裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年侵上訴字第48號刑事判決
裁判日期：民國104年07月14日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度侵上訴字第48號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告侯吉龍選任辯護人邱國逢律師（ 法扶 ）上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣屏東地方法院10
3年度侵訴字第32號中華民國104年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第3243號、102年度偵字第4994號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因贓物、竊盜案件，經臺灣屏東地方法院判處應執行有期徒刑1年2月確定，於98年12月20日執行完畢。甲○○與B女（即甲女之姨婆）係男女朋友，詎其明知甲女（代號0000000000號，民國00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷）係未滿14歲之人，性自決能力及身體自主判斷能力均尚未成熟，竟基於對未滿14歲女子為性交之犯意，而為下列之性交行為：
㈠甲○○於99年2月至同年6月底間（即甲女就讀國小四年級
下學期期間）之某日，在屏東市○○路○○○號之金龍大旅社房間內，先與B女為性交行為後，再以陰莖插入甲女陰道之方式，未違反甲女意願而與之為性交行為1次。
㈡甲○○於99年9月13日（即甲女就讀國小五年級上學期）中
午，與B女至屏東縣潮州國小將甲女帶離學校，3人共同搭乘火車前往台南市，甲○○於同日晚間某時，在台南火車站附近之旅館房間內，先與B女為性交行為後，再以陰莖插入甲女陰道之方式，未違反甲女意願而與之為性交行為1次。
㈢甲○○於翌日（即99年9月14日）晚間某時，在台南市火車
站附近之某旅館房間內，先與B女為性交行為後，再以陰莖插入甲女陰道之方式，未違反甲女意願而與之為性交行為1次。嗣甲女之母A女（真實姓名年籍詳卷）經校方通知後，即在99年9月13日23時39分，向屏東縣政府警察局潮州分局光華派出所報案，經警方於99年9月14日23時許，在台南市○區○○○路與西華街口尋獲甲女，而知悉上情。
二、案經被害人甲女之母訴由屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、程序方面
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。被告及其辯護人均主張被害人甲女及B女之警詢筆錄為審判外之陳述，無證據能力。但查證人即被害人甲女 於警 詢證稱：我第一次被姨婆帶去屏東旅館與人為性交易後，姨婆又帶我回中山公園找甲○○，當時還不到下午三點，姨婆跟甲○○又把我帶到同一旅館不同房間內，甲○○先跟姨婆接吻，接著將生殖器插入姨婆下體後，後來又將生殖器插入我下體。‧‧我記得我五年級時，上課日中午12時30分，姨婆跟甲○○到學校把我接走，然後帶我搭火車去台南後，當天晚上22時許，甲○○帶我跟姨婆去附近旅館休息，他先跟姨婆做完愛後，又將生殖器插入我下體抽動約五分鐘，結束後我們三人就回公園睡覺。隔天晚上約23時許，甲○○帶我跟姨婆去附近旅館休息，經過情形與昨天晚上一樣，結束後我們回到公園就看到媽媽跟警察來找我，我就被帶回家了等語（警卷㈠第3頁、第7頁），嗣於原審審判中則改稱：
我警詢稱我與B女有一起跟甲○○發生性行為，我不記得次數，我也不記得在台南有幾次。我、B女及甲○○一起發生性行為時，甲○○不是每次都有用他的生殖器插入我的生殖器裡面等語（見原審卷第131頁正、反面），而有先後不符之處，惟參以證人即被害人甲女於警詢時係採一問一答方式，並有社工陪同（見警卷㈠第2頁），另佐以當時較無被告甲○○同庭在場之壓力，復無證據足認員警製作筆錄時有何違法不當訊問之情，則甲女於警詢所為陳述客觀上具有較可信之特別情況，且為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力。另查證人即原審同案被告B女於警詢時陳述：我在台南投宿時，甲○○與我和甲女發生2次性行為，1天1次，時間都是在晚上，也是由甲○○先跟我發生性行為，然後再與甲女發生性行為，我當時都在場等語（見警卷㈠第43頁），嗣於原審審判中則改稱：我與甲○○在台南發生一次關係，被害人也有參與。被害人在台南只有與甲○○發生一次關係等語（見原審卷第127頁正、反面），亦有先後不符之處，惟參以證人即原審共同被告B女於警詢時係採一問一答方式，另佐以當時較無被告甲○○同庭在場之壓力，復無證據足認員警製作筆錄時有何違法不當訊問之情，且警詢時距離案發時間較近，原審審理時已是103年11月間，距離案發時間99年，已有4年之久，則其於警詢所為陳述客觀上具有較可信之特別情況，且為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力。
二、次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。被告及其辯護人均主張證人即被害人甲女之母A女之警詢筆錄，為審判外之陳述，無證據能力，且該警詢筆錄並不符合法律之例外規定，故依上揭規定，證人即被害人甲女之母A女之警詢筆錄自無證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
本院以下所引用之證據資料，除上開證人即被害人甲女警詢之陳述、被告B女在警詢中之陳述、甲女之母A女之警詢筆錄外，被告及辯護人等均表示同意有證據能力（見本院卷第40頁、第56頁），本院審酌該證據並非違法取得，與待證事實均具關聯性，認以之作為證據使用適當，依上開說明，均適足作為本案之證據。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承曾與甲女及B女同往台南，惟矢口否認有與甲女為3次性交行為，辯稱：我未曾和甲女及B女共赴旅館，我只有和B女性交；我和甲女及B女只在台南停留一天，並未過夜，且甲女在台南未被警方尋獲，而是被 劉清安 帶回屏東等語。
二、經查：㈠被告與甲女在上開時間、地點為性交行為3次等情，業經證
人甲女於警詢、偵訊及原審審理中指證明確（見警卷㈠第3頁、第7頁，偵查卷第46頁至第47頁，原審卷第132頁），並有下列補強證據可佐，堪認其指證可信：
⒈證人即原審同案被告B女證稱：我帶甲女在金龍大旅社和
嫖客性交易後，在同日又帶同甲女、被告甲○○在該旅社發生性行為，都是被告甲○○先與我性交後，他再與甲女性交等語（見警卷㈠第42頁）、被告甲○○最後兩次與我及甲女發生性行為是在台南等語（見原審卷第127頁反面），核與證人甲女前開指證之情節相符，可見證人甲女之指證非虛。
⒉甲女之母A女於99年9月13日經甲女就讀之學校通知其女
兒（即甲女）遭人帶離後，即前往學校了解狀況並調閱校方監視器畫面，發現甲女係遭B女及不詳之人接走，甲女之母A女旋即於當晚23時39分，向屏東縣政府警察局潮州分局光華派出所報案，嗣甲女於翌日（99年9月14日）23時許，在台南市○區○○○路與西華街口被警方尋獲，甲女之母A女即至台南將甲女領回一節，業經證人甲女之母
A女於原審104年3月3日審理時證述明確（見原審卷第
183頁），並有受理失蹤人口系統資料報表及受（處）理失蹤人口案件登記表可稽（見原審卷【不公開卷宗】第81頁至第83頁，警卷密封袋內資料），核與證人甲女警詢中所證：我五年級的時候，B女與甲○○到學校把我接走，帶我坐火車去台南附近旅館休息，被告甲○○先和B女性交後再與我性交，隔天晚上又去旅館休息，經過情形和前一晚相同，之後我們3人回到公園，遇到警察跟媽媽來找我們，我就被帶回家等語（見警卷第7頁）一致，亦與證人即被告B女於原審時所供：當天我和被告甲○○一起去學校將甲女帶去台南，甲女在台南有過夜，隔天就被警察查獲了。我們三人一起發生性行為，最後二次是在台南發生等語（見原審卷第184頁、第126頁反面）無違，足徵證人甲女前揭指證可信。且證人B女於原審103年11月4日審理時係證稱：「（你去屏東公園如何與甲○○聯絡？怎麼說？）打電話給甲○○，叫他來火車站載我們，大約有三、四次。」等語（見原審卷第127頁背面，該次筆錄第8頁），可見該詰問之問題係針對甲女及B女從屏東火車站如何抵達屏東公園，與其3人共同前往台南一事無關，辯護人以此而否認被告甲○○與B女共同前往甲女就讀之學校將甲女帶離前往台南，似有誤會，核此敘明。
⒊證人甲女經警方詢問B女媒介性交易（共四次）之經過時
，僅指證其中第一次性交易結束後之同日，遭B女、甲○○帶往旅社，由被告甲○○先與B女性交後，再與甲女性交等情（見警卷第5頁），並未指證其他三次性交易結束後之同日，被告甲○○有與之性交，且甲女證稱：其餘這三次性交易完成後，我就與B女一起前往屏東火車站搭火車回潮州等情（見警卷㈠第5頁至第6頁），可見甲女並無刻意誣陷、誇飾被告甲○○犯行之意，且證人甲女既可明確區分B女媒介其性交易以及被告甲○○對其性交之情節，足徵確係憑藉親身經歷而為指證，益見其所證屬實。
⒋基上，證人甲女之指證既有上開補強證據可憑，可見其指證應屬實可採。
㈡至於甲女與被告甲○○性交之次數，究竟幾次？
⒈證人甲女於警詢中雖指稱：共8次等語（見警卷第12頁反
面），但同時證稱：B女第一次帶我去做性交易後，當天下午三點左右，遭B女、甲○○帶往旅社，由被告甲○○先與B女性交後，再與甲女性交等情（見警卷第5頁），然並未指證其他三次性交易結束後之同日，被告甲○○有與之性交等情，且甲女亦證稱：其餘這三次性交易完成後，我就與B女一起前往屏東火車站搭火車回潮州等情（見警卷㈠第5頁至第6頁），可見甲女固於警詢中指稱：被告對我性交前後共8次等語，然除了台南的2次外，對於其餘5次性交之時間、地點均未為指證或敘述，本院自無從認定。
⒉甲女於原審審理中則改稱：次數為3次等語（見原審卷第
132頁）。⒊甲女對於被告甲○○對其性交行為之次數，前後指證有所
出入，但證人甲女已於原審審理中表明，忘記和被告甲○○性交之次數，只記得有3次，不記得警詢有說8次等語（見原審卷第131頁），可見其確係因事隔已久（案發迄原審審理時已逾4年）而印象模糊，並非刻意為前後不一之指證；且若其有意誣陷被告甲○○而刻意虛捏犯罪情節，大可於原審審理中為相同之指證，惟其於原審審理中經檢察官、辯護人一再質疑「為何警詢中說8次？」，仍答稱「忘記了」等語（見原審卷第131頁、第132頁），並未附和其等問題，顯然並未誇大、渲染被告甲○○之犯行，故難以其所述不一之處，遽認其證詞均不足採。
㈢被告甲○○雖辯稱：與被告B女、甲女從屏東坐火車去台南
後，並未在台南過夜，甲女亦未被警方尋獲，而是在同日就被劉清安從台南帶回屏東等語（見原審卷第143頁）。然被告甲○○歷次於警詢、偵訊、原審準備程序、原審第一次審理程序中，未曾提及上情，且原審於103年11月4日第一次審理期日傳訊甲女到庭作證時，被告甲○○（及其辯護人）亦未就此詰問甲女，迄原審104年3月3日第四次審理期日中，被告甲○○（及其辯護人）始為上開辯解，且供稱：我
103年12月16日審理稱劉清安將被害人帶回屏東，是我推測的，因為劉清安住屏東，所以會將被害人帶回去等語（見原審卷第183頁背面），則其主張證人甲女在台南遭劉清安帶離之經過，係其個人之推測之詞，即難遽信，況被告甲○○（及其辯護人）上開辯解，核與證人甲女之母A女、證人即原審同案被告B女及甲女所證，將甲女報失蹤後，台南警察於翌日夜間在台南市街道尋獲甲女，並由A女領回等語（見原審卷第183頁、第184頁）不合，B女於警詢時證稱：我與甲女到台南投宿的日期，就是甲女因失蹤人口案被警方尋獲的日期，我當時和甲○○都有在場，當時警察是在公園裡面找到我們的等語（見警卷㈠第43頁），B女於原審時亦供稱：我跟甲○○當天去學校將被害人帶走，被害人在台南有過夜，隔天是在台南被警察找到被害人及我們2人等語（見原審卷第143頁、第184頁）；甲女於警詢時證稱：我記得我五年級時，上課日中午12時30分，姨婆跟甲○○到學校把我接走，然後帶我搭火車去台南後，當天晚上22時許，甲○○帶我跟姨婆去附近旅館休息，他先跟姨婆做完愛後，又將生殖器插入我下體抽動約五分鐘，結束後我們三人就回公園睡覺。隔天晚上約23時許，甲○○帶我跟姨婆去附近旅館休息，經過情形與昨天晚上一樣，結束後我們回到公園就看到媽媽跟警察來找我，我就被帶回家了等語（見警卷㈠第7頁），亦與受理失蹤人口系統資料報表、受（處）理失蹤人口案件登記表可稽（見原審卷【不公開卷宗】第81頁至第83頁，警卷密封袋內資料）相左，自難採信。
㈣被告甲○○另辯稱：我於98年1月17日至同年12月13日均在
監執行，不可能與甲女性交，甲女的指證顯然不實等語。然被告甲○○確有與甲女、B女共赴台南一節，業經證人B女、A女、甲女分別供證一致，可見被告甲○○確於未在監執行的期間與甲女有往來互動，且檢察官本即起訴被告甲○○在99年間為上述犯行，故被告甲○○此項辯解，即與被訴犯行無關；且證人甲女固證稱：從事性交易後（之同日）再與被告甲○○性交之時間（即事實一㈠），係在其就讀於國小三年級下學期時（見警卷第3頁、原審卷第132頁），而證人甲女係於95年8月入學，有潮州國小學生輔導資料紀錄表可憑（見偵查卷密封袋），故其就讀國小三年級下學期之時間應為98年2月至6月底間（被告甲○○於該時期確在監執行，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可憑），惟證人甲女於原審時證稱：從事性交易及與被告甲○○性交之期間均在同一年度等語（見原審卷第131頁反面），是參照證人甲女在台南（與被告甲○○性交後）被警方尋獲之時間（99年
9月14日），應認其證詞之真意，係指在其於台南為警尋獲之同年，有前述與被告甲○○為性交之情事，而其第一次與被告甲○○性交係在同年（99年）2月至6月底間（即甲女就讀於國小四年級下學期）某日，故證人甲女所指在國小三年級下學期遭被告甲○○性侵害乙節，即有誤會。證人即原審同案被告B女於原審時供稱：我在99年間帶甲女在屏東金龍大旅社、台南火車站附近旅社，一起與甲○○發生性交行為等語（見原審卷第97頁反面），參以證人甲女遭被告甲○○性侵害之時間係在99年間，當時年僅10歲，迄於原審作證時已逾4年，以其案發時之稚齡暨其至原審審理作證時距離案發時間已遠，自難期待其證詞無絲毫差錯，故上開瑕疵仍無礙於其指證之可信，則被告甲○○在甲女就讀國小三年級下學期間雖在監執行，仍無從為其有利之認定，附此說明。㈤綜上所述，足見被告甲○○上開所辯，均係卸責之詞，不足
採信。本件事證明確，被告甲○○對未滿十四歲之甲女為3次性交犯行，均堪認定。
三、甲女係民國00年0月0出生，於99年間係未滿14歲之人，有代號和真實姓名對照表在卷足憑（見警卷密封袋）。被告甲○○對於被害人甲女之年齡知之甚詳，亦據被告甲○○供述甚詳（見警卷㈠第28頁、本院卷第38頁）。核被告甲○○3次所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪（共3罪）。被告所犯前揭3罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告甲○○曾因贓物、竊盜案件，經臺灣屏東地方法院判處應執行有期徒刑1年2月確定，於98年12月20日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案3罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。
四、原判決就被告甲○○有罪部分，以被告甲○○罪證明確，因予適用刑法第2條第1項前段、第227條第1項、第47條第
1項、第51條第5款之規定，並審酌被告甲○○有竊盜、贓物、公共危險前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，明知甲女年幼且智慮淺薄，竟為逞一己私慾，率然與甲女性交，次數共3次，對甲女之身心發展造成不良影響，犯後一再更異供述，未曾對甲女表示任何歉意、毫無悔意等一切情狀，各量處有期徒刑3年8月；且敘明被告犯罪後，刑法第50條已於102年1月23日經修正公布，同年月25日生效施行，但被告所犯前開數罪諭知之刑，均為不得易科罰金之刑，不論依修正前或修正後刑法規定，均無影響，應適用修正前刑法第50條規定，依刑法第51條第5款規定，定應執行之刑為有期徒刑7年6月。其認事用法核無不合，所處之刑亦屬允當。被告甲○○上訴意旨，仍執前詞，否認該部分犯罪，指摘原判決該部分不當，均無理由，應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：㈠被告甲○○、B女均明知甲女未滿14歲，竟共同基於意圖營利媒介未滿18歲女子與他人為性交易之犯意聯絡，於99年間由B女帶甲女從屏東縣潮州鎮搭乘火車到屏東市火車站，被告甲○○再以機車搭載甲女、B女到屏東市中山公園，由被告甲○○或B女在中山公園內找尋中年男性，談妥價格後，B女帶著甲女進入屏東市○○路○○○號金龍大旅社房間內，由男客先對B女為性交易後，再以生殖器進入甲女生殖器之方式為性交行為1次，每次向男客收取新台幣（下同）1,200元至1,800元不等之金錢，先後媒介甲女與男客性交易共4次，因認被告甲○○與B女共同犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之圖利使未滿18歲之人為性交易罪嫌（共4罪）。㈡被告甲○○基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，於99年間（除上開事實部分外）另在屏東市金龍大旅社房間內，先與B女為性交行為後，再以生殖器進入甲女生殖器之方式，對甲女為性交行為共5次，因認被告甲○○另涉犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪嫌（共5罪）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文；復按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156條第2項定有明文。
又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例可資參照）；被害人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，即需藉由補強證據之存在，以增強或擔保被害人陳述之證明力，必被害人所述被害情形，無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院99年度台上字第710號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○與B女共同犯圖利媒介甲女為性交易犯行，無非係以證人甲女之指證、原審同案被告B女之供述等為論據。
㈠訊據被告甲○○固坦承B女有交付金錢給伊，且對於B女帶
甲女在屏東市中山公園拉客賣淫一節，並不爭執，惟否認有與B女共同圖利媒介甲女為性交易犯行，辯稱：我在中山公園當流浪漢，B女雖會給我錢，但我不清楚那是否為甲女賣淫的對價，且B女要接客時不會讓我知道等語。
㈡經查：
⒈證人甲女於102年2月1日警詢中固詳盡指證B女媒介其
從事4次性交易之經過，但僅就其中第一、二次指證被告甲○○有到屏東火車站接伊與B女至公園（並未接到旅社），第三次係伊與B女從車站走到公園後再步行前往旅社，第四次則由男客騎機車載伊與B女至旅社等語（見警卷第3頁至第6頁），而證人即原審同案被告B女亦稱：我帶甲女去金龍大旅社賣淫共4次，甲○○有參與2至3次等語（見警卷第41頁），則公訴意旨所認上開4次「均」係「甲○○以機車搭載甲女、B女到屏東市中山公園」，已與其提出之卷證不合。
⒉證人甲女固於警詢中證稱：遭被告2人帶去從事性交易4
次等語（見警卷第8頁、第11頁反面），但於原審103年11月4日審理中則改稱：「（這4次甲○○有去過幾次？）只有我跟B女去，甲○○沒有去等語（見原審卷第131頁），其所述前後明顯矛盾，已難逕為不利於被告甲○○之認定，且其警詢中所證被告甲○○之參與程度，僅止於自屏東火車站接送至屏東市中山公園，未提及被告甲○○有與B女事先謀議、共同招攬男客、事後朋分利益之情節，已難認被告甲○○係B女圖利媒介性交易之共犯，況其於警詢之指證，仍有下列矛盾及與事理不符之處：
⑴關於被告與B女是否一起帶同甲女至旅社與男客為性交
易一節，證人甲女於102年2月1日警詢中先稱：第一、二次是「被告2人帶我去和老人性交」，第三、四次是B女單獨帶我去的等語（見警卷第1頁），嗣又稱：
第一、二次是甲○○到車站接我和B女到中山公園，接著B女就帶我去旅館和客人性交易等語（見警卷第3頁），同次警詢中所證已有矛盾，且證人甲女於102年2月10日警詢中，經警方詢問「被告2人帶你去公園附近旅社跟男客性交易4次，是否屬實？」時，答稱「屬實」等語（見警卷第11頁反面），顯與第一次警詢中所述不符，則被告甲○○是否果真有與B女帶同甲女至旅社從事性交易，顯非無疑。
⑵關於被告甲○○有無自甲女從事性交易之對價中朋分利
益，證人甲女僅證稱：第一次性交易後，我看到B女在公園拿錢給甲○○，另外三次沒有看到B女給甲○○錢等語（見警卷第8頁），並未指證B女交付的金錢係其從事性交易之所得，已難逕為不利於被告甲○○之認定；且證人甲女經B女媒介從事性交易之次數共4次（已經原審認定屬實確定），若被告甲○○與B女為媒介性交易之共犯，衡情，自應從每次性交易之所得中朋分利益，且無須避諱在證人甲女前分配所得，但B女僅在證人甲女前交付金錢給被告甲○○一次，除該金錢是否為性交易之對價有疑問之外，亦難認被告甲○○在B女每次媒介（甲女）性交易成功後，均從中獲利而為共犯。
⑶關於何人在中山公園替甲女招攬男客，證人甲女警詢中
證稱：前三次都是B女在中山公園內和男客講完話後，我就被帶去旅館性交易，第四次是B女打電話跟老 阿伯 （即男客）約在車站，後來老阿伯來車站接我和B女去旅館等語（見警卷第4頁至第6頁），不僅未提及被告甲○○有參與招攬、媒介之行為，更明確表示係B女（單獨一人）向男客招攬生意（性交易），自無從為以其證詞遽為不利於被告甲○○之認定。
⒊證人即被告B女雖於警詢中稱：我帶甲女去賣淫共4次，
4次裡面甲○○有參與2至3次，嫖客有時我找，有時是我和甲○○一起找的等語（見警卷第42頁），但其並未具體指明被告甲○○招攬男客之經過，且此部分除被告B女之指證外，並查無其他補強證據可資佐證，已難執此認定被告甲○○有共同媒介甲女性交易；且證人即原審同案被告B女於原審審理中翻異其詞，改結證稱：男客都是我自己找的，跟甲○○無關等語（見原審卷第126頁反面），則B女於警詢中所為不利益於被告甲○○之指證，亦難採信。
㈢綜合上開證人甲女、B女之指證，既有上述之瑕疵，自無從
為不利於被告甲○○之認定，此外，復查無其他積極證據足資認定被告甲○○有與B女共同為圖利媒介甲女為性交易之犯行，自應就被告甲○○所涉該部分犯行為無罪之諭知。
四、公訴意旨認被告甲○○（除事實欄所示對未滿14歲女子為性交共3次外）另有5次對甲女為性交之犯行，無非係以證人甲女之指證、被告B女之供述等為論據。
㈠訊據被告甲○○固坦承曾與B女一同投宿金龍大旅社為性交
行為，惟否認曾對甲女性交犯行，辯稱：我未曾與甲女、B女一起投宿旅社過等語。
㈡經查：
⒈證人甲女固於警詢中證稱：甲○○和我性交次數共8次等
語（見警卷第8頁），然於原審審理中則改稱：我和甲○○性交之次數有3次等語（見原審卷第132頁），證人甲女於警詢中亦證稱：B女第一次帶我去做性交易後，當天下午三點左右，遭B女、甲○○帶往旅社，由被告甲○○先與B女性交後，再與我性交等情（見警卷第5頁），然甲女並未指證其他三次性交易結束後之同日，被告甲○○有與之性交，且甲女證稱：其餘這三次性交易完成後，我就與B女一起前往屏東火車站搭火車回潮州等情（見警卷㈠第5頁至第6頁），可見甲女固於警詢中指稱：被告對我性交前後共8次等語，然除了台南的2次外，對於其餘
5次性交之時間、地點，均未為指證陳述，本院對此亦無從認定。故證人甲女先後證詞明顯不符，已難認定被告甲○○除事實欄所示3次對其為性交之犯行外，尚有對甲女為5次之性交行為。
⒉證人即被告B女固於警詢中證稱：「（甲女說甲○○與妳
、甲女性交之次數共8次，對次數有何意見？）沒有意見。」等語（見原審卷第43頁），於原審準備程序中（經原審告以起訴書要旨後）供稱：我承認檢察官起訴的犯罪事實，我有和甲○○、甲女在旅社性交，次數共8次等語（見原審卷第97頁反面），但其於原審審理中經原審提示證人甲女審理中之證詞（指證與甲○○性交3次）後，卻稱「無意見」等語（見原審卷第143頁），B女前後所述不一，凡事均表示沒有意見，可見其未曾主動計算、供證甲女與被告甲○○性交之次數，而係被動附和、承認詢問者的提問，故其是否果能記得甲女與被告甲○○性交之次數，即有可疑，自難徒憑其警詢中對於甲女證詞表示無意見，以及在原審準備程序中概括認罪乙節，而遽為不利於被告甲○○之認定。
㈢綜上證人甲女與B女所述被告甲○○除事實欄對甲女為性交
行為3次外，另對甲女為5次性交行為之指證，既有上開前後不一之瑕疵，自無從為不利於被告甲○○之認定。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告甲○○有檢察官所指之5次對甲女為性交之犯行，被告甲○○此部分犯行既屬不能證明，自應為被告甲○○無罪之諭知。
五、原判決就被告甲○○被訴與B女共同犯圖利使未滿18歲之人為性交易罪嫌（共4罪）及對於未滿14歲之女子為性交罪嫌（共5罪）無罪部分，以不能證明被告甲○○犯罪，而為被告甲○○該部分無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨，以：㈠本案案發時間係99年間，及至證人甲女、同案被告B女首次警詢時已為102年2月1日，證人等就案發細節之記憶略有出入，乃事理之常，再本案第一次審理期日又為
103年11月間，距案發時更逾4年有餘；參以證人甲女係本案之被害人，審理期日於本檢察官公訴蒞庭詰問時，證人甲女不願回首案發細節並有情緒起伏，鑿鑿可見，就案發細節亦多稱不復記憶，此有上開審理期日筆錄在卷可佐。原審未考量上情，逕以證人甲女前後證述不一逕為被告上開犯罪事實全部無罪之認定，容或有率斷之嫌。㈡證人即同案被告B女於上開審理期日就4次媒介證人甲女性交易部分證述略以：4次性交易中被告甲○○至少曾參與3次，伊跟證人甲女去屏東公園時都是伊打電話給被告叫被告來火車站載伊跟甲女，大約有3、4次等語；另就上開被告5次與未滿14歲之證人甲女（合意）發生性交行為部分則證述略以：伊會打電話給被告，之後伊會跟被告作（愛），每次伊跟被告、證人甲女都一起在場，被害人是自己脫衣服加入，伊都有看到被告以生殖器插入被害人的生殖器等語。同案被告B女上開所證，核與證人甲女警、偵訊中之證述大致相符，益發可證證人甲女警、偵訊中所陳非虛；原審逕為無罪之認定，容有適用證據法則不當之違誤等為由，指摘原判決該部分不當云云。但查：㈠就圖利媒介性交易部分：被告究竟參與之情況如何、被告有無至屏東車站接甲女、B女、被告有無與嫖客接洽、被告有無分得性交易之款項等情，證人甲女、B女所述不符，且自己先後所述亦相矛盾，故該部分之證據不足證明被告與B女有共犯關係，均詳前所述。㈡被告甲○○究竟與甲女性交幾次？證人甲女雖於警詢中證稱：甲○○和我性交次數共8次等語（見警卷第8頁），又證稱：B女第一次帶我去做性交易後，當天下午三點左右，遭B女、甲○○帶往旅社，由被告甲○○先與B女性交後，再與甲女性交等情（見警卷第5頁），然甲女並未指證其他三次性交易結束後之同日，被告甲○○有與之性交等語，且甲女另證稱：其餘這三次性交易完成後，就與B女一起前往屏東火車站搭火車回潮州等情（見警卷㈠第5頁至第6頁），但甲女於原審審理中則改稱：和甲○○性交之次數有3次等語（見原審卷第13
2頁），可見甲女固於警詢中指稱：被告對我性交前後共8次等語，然除了台南的2次外，對於其餘5次性交之時間、地點均未為指證，本院對此亦無從認定，均詳前所述。是公訴人上訴，均無理由，應予駁回。
丙、原審同案被告B女部分，已經原審判刑確定，本院不再論列，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國104年7月14日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官黃建榮以上正本證明與原本無異有罪部分被告如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本院維持無罪部分，檢察官非依刑事妥速審判法第9條規定，不得提起上訴。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國104年7月14日
書記官張雲義附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第1項
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。