裁判字號：最高行政法院100年判字第1481號判決
裁判日期：民國100年08月25日
裁判案由：水利法
最高行政法院判決
100年度判字第1481號上訴人即原審原告 嘉能 營造有限公司代表人 黃能意 訴訟代理人 張雯峰 律師上訴人即原審被告經濟部代表人 施顏祥 上列當事人間水利法事件，兩造對於中華民國99年11月4日臺北高等行政法院99年度訴字第1476號判決，各自提起上訴，本院判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
上訴審訴訟費用由兩造各自負擔。
理由
一、上訴人經濟部以上訴人嘉能營造有限公司（下稱嘉能營造）未經許可，於民國97年12月間在臺南縣鹽水鎮（現改制為臺南市○○區○○○段汫水港小段八掌溪河川區域內（下稱八掌溪河川區域內）採取土石外運，違反水利法第78條之1第3款規定，爰依同法第92條之2第7款及第93條之5規定，以98年11月26日經授水字第09820300100號處分書處上訴人嘉能營造罰鍰新臺幣（下同）110萬元，並沒入上訴人嘉能營造所有EX400H挖土機及S280P/C挖土機各1部。上訴人嘉能營造不服，經提起訴願遭駁回，遂提起行政訴訟，經原審以99年度訴字第1476號判決（下稱原判決）：「訴願決定及原處分關於命沒入S280P/C挖土機壹部部分均撤銷；上訴人嘉能營造其餘之訴駁回。」上訴人嘉能營造及上訴人經濟部均不服，遂分別提起上訴。
二、上訴人嘉能營造於原審起訴主張：上訴人嘉能營造於97年11月27日承攬上訴人經濟部所屬水利署第五河川局（下稱第五河川局）96年度龍宮溪排水系統—新塭排水北側滯洪池環境營造工程（第1期B標，下稱系爭工程），工期自97年1月5日至98年3月29日止，嗣因系爭工程需用土方，第五河川局爰以97年11月27日水五工字第09750133750號函（下稱97年許可函）同意上訴人嘉能營造至八掌溪河川區域內取運土方。上訴人嘉能營造所挖取八掌溪河川區域內之土方，既係由第五河川局同意備查後合法採取，自無違反水利法第78條之1第3款未經許可採取土石。再者，經濟部之裁罰依據係水利法第78條之1第3款，該款係規範於水利法第7章水道防護之中，依條文體系解釋可知，水利法第78條之1第3款規定採取土石須先經許可，應係本於防護水道之目的而規範。然本件採取八掌溪區域內土方之行為，既係第五河川局同意備查，應無害於水道防護之虞。依上揭論述，本外運行為應非水利法第78條之1第3款可得裁罰者，訴願決定仍執土石外運無異於未經許可採取土石，不僅違反法律保留原則，且其所作解釋顯為類推解釋，而水利法第78條之1第3款規定之處罰要件，僅指採取土石須先經許可，未及於土石經許可採取以後之外運行為，該部分外運行為即或認定應處予行政罰，亦應係法律漏洞，不容違反法律明確性，作類推解釋以彌補該漏洞而為行政處分。縱認上訴人嘉能營造採取土方之行為違反水利法第78條之1第3款之規定，惟因上訴人嘉能營造屬不知法規經首度查獲，依經濟部辦理違反水利法案件裁罰要點（下稱裁罰要點）第5點(三)規定，應處罰金額為其依附表計算之裁罰金額之1/3；且S280P/C重機具係於嘉義縣布袋鎮之廢棄魚塭回填材料堆置場，並無參與河川區域內之採取或堆置行為，僅於非河川區域推平土方，是依經濟部沒入設施或機具作業要點第2點第4款規定，亦僅得沒入EX400H挖土機，不得沒入S280P/C重機具等語，為此，訴請將訴願決定及原處分均撤銷。
三、上訴人經濟部則以：上訴人嘉能營造承包第五河川局所發包之系爭工程，關於該工程所需用土石方，雖經第五河川局許可，自八掌溪河川區域內採取，搬運至新塭排水北側滯洪池環境營造工程工地使用，惟該局亦規範上訴人嘉能營造於期間內所運輸土方不得外運，且運輸土方須依核定之路線行駛不得偏離，有該局97年許可函可稽。然上訴人嘉能營造雇用挖土機司機 周朝宗 駕駛上訴人嘉能營造所有之EX400H型挖土機，於八掌溪河川區域內公有地，未經許可採取土石，並將該土方載運至嘉義縣布袋鎮之廢棄魚塭堆置，堆置土方量約585立方公尺，並由受雇挖土機司機 黃耀慶 駕駛上訴人嘉能營造所有之S280P/C重機具將其土方整地推平，其行為已明顯違反上開許可函函示運輸土方不得外運及路線行駛不得偏離之規定，屬未經許可於河川區域內採取土石，且依臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）97年度偵字第8677號緩起訴處分書內容，關於上訴人嘉能營造代表人黃能意等就涉及竊盜罪部分均坦承不諱，上訴人嘉能營造代表人黃能意違反水利法第78條之1第3款規定，甚為明確。又關於沒入上訴人嘉能營造所有之EX400H型挖土機及S280P/C型挖土機部分，因上訴人嘉能營造於河川區域內未經許可採取土石並運至河川區域外廢棄魚塭堆置之行為，係屬行為之接續連貫，即現場採取及廢棄魚塭推平之兩部挖土機具均屬違反水利法第78條之1第3款規定之行為人使用機具無誤，故依法沒入並無不當等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人嘉能營造之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）上訴人承攬第五河川局系爭工程，因該工程需要，第五河川局之97年許可函准其在臺南縣○○鎮○○段○○○○段八掌溪河川區域內採取土石。上訴人於97年12月間僱人駕駛挖土機採取八掌溪河川區域土石585立方公尺，外運至嘉義縣布袋鎮之廢棄魚塭推平整地。然97年許可函主旨載明上訴人嘉能營造承包系爭工程所需土方，可至八掌溪河川區域內高灘取運，備查，並依說明辦理，說明欄中清楚記載：「二、本運輸土方係本工程滯洪池植栽覆土所用，不得將土方外運，如有違反事項而遭取締由貴公司（即上訴人嘉能營造）自行負責。」「五、請貴公司依核定運土計畫書作業，運輸土方須依核定路線行駛不得偏離，以利本局不定時查核。」等語，並有運輸路線圖作為該函之附圖，足認上訴人經濟部所同意上訴人嘉能營造在八掌溪河川區域內高灘採取土石，其目的係供系爭工程滯洪池植栽覆土所用，如不符此目的，即非上訴人經濟部同意上訴人嘉能營造可於河川區域內採取土石；況上訴人嘉能營造所採取之土石應依核定之運輸路線圖運至系爭工程施工地點，上訴人嘉能營造違反規定，為供一己之用而採取土石並外運，顯非97年許可函所許可之行為，參以上訴人嘉能營造之法定代理人黃能意於嘉義地檢署偵查中坦承其有竊盜上開土石之犯行等情，堪認上訴人嘉能營造確有違反水利法第78條之1第3款規定，應無疑義。另裁罰要點第5點(三)固規定：「除前款規定外，行為違反水利法禁止或應經許可之規定者，得依其情節輕重減輕裁罰。其屬不知法規經首度查獲者，其應處罰鍰金額，依附表一計算之裁罰金額乘以1/3。」惟本件上訴人嘉能營造於收受97年許可函後，依許可函記載之內容，上訴人嘉能營造應已明知土石外運之行為屬違反規定之行為，如遭取締，應自行負責。是上訴人嘉能營造非屬不知法規經首度查獲者，無前開法規減輕裁罰之適用。（二）上訴人嘉能營造雖有前揭違規之行為，惟本件所查扣之S280P/C挖土機係於嘉義縣布袋鎮之廢棄魚塭為堆置，並無參與在河川區域內之採取或堆置行為，僅於非河川區域推平土方，非屬違反水利法第78條之1第3款之行為，是以，查扣之S280P/C挖土機部分，並非用於河川區域內採取土石之機具，上訴人經濟部自不得為沒入之處分。上訴人嘉能營造請求撤銷原處分所為沒入S280P/C挖土機部分，為有理由，應予准許。
五、本院按：
(一)上訴人嘉能營造部分：水利法第78條之1第3款：「河川區域內之下列行為應經許可：……三、採取或堆置土石。……」第92條之2第7款：「有下列情形之一者，處新臺幣1百萬元以上5百萬元以下罰鍰：……七、違反第78條之1第3款、第78條之3第2項第3款規定，未經許可採取或堆置土石者。……」第93條之5：「違反……第78條之1……者，主管機關得沒入行為人使用之設施或機具，並得公告拍賣之。」據上開規定，在河川區域內，採取或堆置土石應經許可，自是經許可採取或堆置土石者，應依許可內容採取或堆置土石，故雖經許可採取或堆置土石，然非依許可內容採取或堆置土石者，仍屬未經許可採取或堆置土石，應依水利法第92條之2第7款及第93條之5規定，對行為人處罰鍰，並得沒入行為人使用之設施或機具。依原判決認定之事實，上訴人嘉能營造採取土石未依核定之運輸路線圖外運系爭工程施工地點，而為供一己之用外運至他處，即屬非依97年許可函許可內容採取土石，違反水利法第78條之1第3款規定。原處分依同法第92條之2第7款予以處罰鍰，並沒入上訴人嘉能營造所有，在河川區域內採取土石之EX400H挖土機，訴願決定遞予維持，於法均無不合。原判決此部分駁回上訴人之訴，核無不合。上訴意旨主張原處分之裁罰係以上訴人嘉能營造違反水利法第78條之1第3款為據，水利法第78條之1第3款既僅規定採取土石須先經許可，違反者依水利法第92條之2第7款、水利法第93條之5裁罰，疏未規定及於外運之行為，原判決仍認土石外運無異於未經許可採取土石，不僅違反法律保留原則，處罰土石外運之行為，顯為類推解釋，違反水利法第78條之1第3款明確規定，其處罰之要件僅指採取土石須先經許可，未及於土石經許可採取以後之外運行為，上訴人嘉能營造該部分外運行為即或認定應予行政非難，亦應係屬法律漏洞，不容原判決違反法律明確性，作類推解釋以為判決，原判決關於上訴人違反第78條之1第3款應依水利法第92條之2第7款、第93條之5裁罰，顯有違法云云，並不足採。上訴人嘉能營造求予廢棄此部分之原判決，並無理由，應予駁回。
(二)上訴人經濟部部分：主管機關以行為人違反水利法第78條之1第3款規定，依同法第93條之5規定，沒入行為人使用之設施或機具，係以行為人「在河川區域內未經許可採取或堆置土石」為要件。如上所述，上訴人嘉能營造採取土石未依核定之運輸路線圖外運系爭工程施工地點，而為供一己之用外運至他處，屬非依97年許可函許可內容採取土石，而違反水利法第78條之1第3款規定，亦即其為供一己之用，將採取之土石運離核定之運輸路線圖外時，其違反水利法第78條之1第3款規定之行政法上義務行為已完成，之後在非屬河川區域之他地，以系爭S280P/C型挖土機處理該土石，並非上訴人嘉能營造違反水利法第78條之1第3款行為之一部分，自不得依水利法第93條之5規定，將該機具沒入。上訴人經濟部雖主張上訴人嘉能營造於河川區域內未經許可採取土石運至河川區域外廢棄魚塭堆置，並指使司機黃耀慶駕駛上訴人嘉能營造所有之S280P/C型挖土機將其土方整地推平之行為，與其於河川區域內採取土石之行為，彼此間具有犯意之聯絡、行為之分擔及行為之接續連貫，因上訴人嘉能營造指派黃耀慶駕駛系爭挖土機於河川區域外將堆置土石推平，其主要目的實係為使土石運至堆置地點之車輛有便道可行駛，即有更多空間可容納後續於河川區域內採取運至該處堆置之土石，故該推平之作為顯然是為完成採取土石之一部分行為，且亦為重要之行為，自應以未經許可採取土石論處云云。惟行政罰法第14條第1項：「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」上訴人經濟部並未對黃耀慶以故意共同實施違反行政法上義務之行為者裁罰，即令上訴人經濟部所主張上訴人嘉能營造將於河川區域內未經許可採取土石運至河川區域外廢棄魚塭堆置，指使司機黃耀慶駕駛S280P/C型挖土機將其土方整地推平一節屬實，而得認黃耀慶有將上訴人嘉能營造在於河川區域內未經許可採取土石運至河川區域外行為當作自己行為意思，構成故意共同實施違反行政法上義務之行為，亦是指為供一己之用，將採取之土石運離核定之運輸路線圖外行為部分，黃耀慶駕駛S280P/C型挖土機將土方整地推平之行為，非屬故意共同實施違反行政法上義務行為之一部分，上訴人經濟部自不得將該S280P/C型挖土機依水利法第93條之5規定沒入。原判決認原處分此部分違法，連同訴願決定併予撤銷，亦無不合。上訴人經濟部指摘原判決此部分違法，求予廢棄，並無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年8月25日
最高行政法院第三庭
審判長法官黃璽君
法官楊惠欽法官吳東都法官陳金圍法官蕭惠芳以上正本證明與原本無異中華民國100年8月26日
書記官楊子鋒