裁判字號：最高法院85年台上字第1020號刑事判決
裁判日期：民國85年02月29日
裁判案由：盜匪等罪
最高法院刑事判決八十五年度台上字第一○二○號
上訴人甲○○
丙○○乙○○右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月一日第二審判決（八十四年度上訴字第二四○七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第四六一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、丙○○盜匪暨乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由關於發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○、乙○○夥同已判刑確定之 賴瑞清 、 陳明棋 （通緝中）及 黃文清 （另案審理中）等人，共同意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，自民國八十三年三月十日起，連續於如原判決附表一所示之時間、地點，以該附表一所示之方法，對該附表一所示之被害人施以強暴、脅迫，致使其等不能抗拒，而強取被害人所有如該附表一所示之財物或使之交付，經警於原判決附表二所示之時間、地點查獲，並扣得如該附表二所示之部分搶得之財物及甲○○、黃文清所有供犯罪所用之物等情。因而維持第一審分別論處上訴人等共同連續意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑（甲○○為累犯）之判決，駁回上訴人等關於此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敍明犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。而盜匪罪所施用之強暴、脅迫，須足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度，始足當之。原判決事實雖記載上訴人等以原判決附表一所示之方法，對於被害人施以強暴、脅迫，致使不能抗拒，而強取被害人所有財物或使之交付。但觀諸原判決附表一編號㈠㈡所示之方法，僅記載「徒手強盜」究竟如何施強暴、脅迫﹖並未具體詳加認定明確記載，且被害人等是否均喪失意思自由，達於不能抗拒之程度﹖判決理由內亦未敍明其所憑之證據及認定之理由，不無判決理由不備之違誤。㈡刑法第五十六條所謂「同一之罪名」係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件之罪名者而言，業經司法院大法官會議釋字第一五二號解釋有案。而搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，與強盜之施用強暴脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付之犯罪構成要件有異。依原判決附表一編號二之被害人 施曉娟 於警訊所述：「當時我騎機車欲回家，路經被搶時地，有二名歹徒騎一部機車從我左後方尾隨跟上來，由後座的人搶奪走我掛在機車把手上的皮包，內有……」，及偵查中為相同之陳述（見偵查卷第二十四頁反面、第一四六頁反面）之被害情形以觀，上訴人丙○○、 郭淙耀 此部分之行為，顯係乘被害人施曉娟不備而公然自後掠取被害人掛在機車手把上之皮包，似應成立搶奪罪，與盜匪之構成要件並不相同，則原判決就此部分，亦論以盜匪罪之連續犯，難謂無適用法則不當之違誤。㈢、刑法上之共同正犯，以有犯意之聯絡，行為之分擔為要件。上訴人乙○○既始終否認參與原判決附表一編號一之盜匪行為，且依被害人 梁麗玉 於警訊及偵查中，亦僅指訴行搶其財物之歹徒為丙○○、甲○○二人（見偵查卷第二十三頁反面、第一四六、一五○頁、第一審卷第八十一頁）而已，則上訴人乙○○與丙○○等究在何時、何處、如何共同謀議行搶梁麗玉之財物﹖有無在現場分擔何種行為﹖原審並未切實查明，於判決事實明白認定，詳加記載，自不足為適用法律之根據。㈣盜匪所得之財物應發還被害人，為懲治盜匪條例第七條第一項所明定。是盜匪所得財物除已費失或事實上經已發還者外，應於裁判同時併為發還之諭知，始屬適法。原判決依據該條例第五條第一項第一款論處上訴人等罪刑，然對於上訴人等劫取各被害人之財物，除已發還被害人外，其餘如何為上訴人等花用完畢而費失，原判決事實欄未予認定，而理由內僅記載「其餘均為被告等花用完畢」，亦未敍明其認定上訴人等除查扣之財物發還被害人外，其餘劫得之財物已費失之理由，顯屬於法有違。上訴人等上訴意旨關於此部分指摘原判決不當，非全無理由，應認有發回更審之原因。至上訴人丙○○、乙○○牽連犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪部分，雖不得上訴於第三審法院，但基於審判不可分原則，併予發回，附此敍明。
關於駁回部分：
㈠上訴人丙○○竊盜部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認為其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人丙○○另基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，於八十三年二月二十二日四時許，在桃園市○○路○○○號前，竊取 張湘楠 所有之ＨＺＧ－六五二號重機車一輛，得手後供己騎乘；又於同年四月八日凌晨在桃園市○○路○段陸軍八○四醫院前，持客觀上足以傷害人身體之兇器扳手一支，竊取 劉秋菊 所有ＲＸ－五七三六號自用小客車車牌0面等情。因認上訴人丙○○另犯有刑法第三百二十一條第一項第三款之携帶兇器竊盜罪及同法第三百二十條第一項之竊盜罪，其所為二竊盜行為，時間緊接，所犯係基本構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意反覆而為，為連續犯，以携帶兇器竊盜罪論處，已詳載其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人否認其持扳手竊取車牌，如何不足採，亦於理由內詳加指駁、說明，從形式上觀察並無違背法令之情形存在。上訴人就此部分上訴意旨略稱：上訴人當日行竊之對象為汽車牌照，當以小扳手才能拆卸，當時車上無車主，何來行兇之對象等語，然按扳手雖係行竊之工具，但在客觀上顯具有傷害人體之危險性，自屬兇器之一種，其携帶而犯竊盜罪，縱車上無人，仍應成立刑法第三百二十一條第一項第三款之罪，上訴意旨謂該扳手非兇器自非有據，此外，復未依據卷內資料具體指明原判決關於此部分有如何不適用法則或適用不當，徒以自己之說詞，任意指摘原判決此部分不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
㈡關於上訴人甲○○未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○因未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍部分，原審係依槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項論處罪刑，查該條項均係最重本刑為三年以有期徒刑之罪，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人甲○○竟一併提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年二月二十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官鄭三源法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年三月八日