裁判字號：最高法院106年台上字第143號刑事判決
裁判日期：民國106年02月15日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○六年度台上字第一四三號上訴人 吳寶欽 選任辯護人 張繼準 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年三月三十日第二審更審判決（一○四年度重上更㈣字第一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第五八七四、六六一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由
一、本件原判決認上訴人吳寶欽犯縱放依法逮捕之人、使用偽造證據、行使登載不實公文書、非法持有手槍、子彈、可發射子彈具殺傷力之槍枝及公務員利用職務上之機會，詐取財物未遂等罪，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍依修正前牽連犯從一重論處其共同公務員利用職務上之機會，詐取財物未遂罪刑暨沒收，固非無見。
二、惟查：㈠原判決事實認定上訴人與其他警察張○權、吳○瀧、邱○源
、邱○芳及姚○生（以上五人均經原審判處罪刑確定）為取得查緝槍枝之績效，與楊○福商議後，由楊○銓、楊○福聯繫，分別洽購奧地利GLOCK廠製17型口徑9mm制式半自動手槍一支、口徑9mm制式子彈三顆及仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成可發射子彈具殺傷力之槍枝一支、土造金屬彈殼加裝直徑約8mm金屬彈頭之土造子彈二顆，再佯裝自田○賢查獲（見原判決第四、五、七頁），因而認上訴人犯非法持有手槍、子彈、可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，其事實並未認定槍枝附有彈匣。而理由雖引用勘驗筆錄，記載查獲之彈匣有二個（見原判決第五九頁），然並未說明係屬何槍枝之彈匣。乃附表竟載明半自動手槍一支含彈匣一個，改造槍枝一支含彈匣二個，並於主文諭知沒收（見原判決第一、九八頁），其主文之諭知與理由記載矛盾。究竟查獲之彈匣為幾個，分別配置於何槍枝？原審未予調查釐清，遽行判決，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡共同正犯於其犯意聯絡之範圍內，對於全部之犯罪行為負其
責任。故此共同正犯間主觀上有犯意聯絡及行為分擔之事實，自應於判決內記載所憑之證據及其認定之理由，始足資為適用法律之準據。否則，即有判決理由不備之違背法令。
⒈原判決認定上訴人、上開五名警察及楊○福、楊○銓、潘
○鐘，有共同行使登載不實公文書、使用偽造證據、非法持有手槍、可發射子彈具殺傷力槍枝等罪之犯意聯絡及行為分擔，為事實欄一之㈡至㈤所載之犯行（見原判決第三至七頁），楊○福、楊○銓、潘○鐘亦為共同正犯（見原判決第八九頁）。然理由貳、六僅說明上訴人與邱○源、張○權、吳○瀧、邱○芳、姚○生有共同犯意聯絡及行為分擔（見原判決第六四、六五頁），就楊○福、楊○銓及潘○鐘如何有犯意聯絡及行為分擔，並未說明所憑之理由，亦有理由不備之違法。
⒉原判決認上訴人與張○權共同基於利用職務上之機會，詐
取財物之犯意聯絡，由上訴人指示張○權於民國九十三年八月四日填製「○○縣警察局刑警隊查獲田○賢持有制式及改造手槍案獎金分配清冊」之公文簽呈（見原判決第八、九頁），係依憑上開清冊及簽呈為證據（見原判決第六三頁）。然上開清冊及簽呈，並無上訴人指示之證據，究竟上訴人如何指示，原判決未說明所憑之證據及理由，尚有未當。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○六年二月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官黃瑞華法官李錦樑法官洪于智本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年二月十七日