裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第2150號判決
裁判日期：民國97年03月06日
裁判案由：工商登記
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02150號原告甲00000000被告 臺北縣 政府代表人乙○○縣長）住同訴訟代理人丙○○兼送達代收
丁○○上列當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國96年4月26日經訴字第09606066280號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一.事實概要：緣原告前於民國（下同）95年4月13日向被告申
請於臺北縣永和市○○路154、156號1樓設立「達樂電子遊戲場」，經營電子遊戲場業。經被告審查，認原告營業場所，未距離國民中、小學、高中、職校、醫院達1,000公尺以上，不符被告90年4月23日90北府城開字第145266號公告之規定，且所檢附被告所屬工務局64使字第1093號使用執照，建物用途為「店舖」，與所申請營業項目「電子遊戲場」用途不符，乃以95年6月2日北府建登字第0953018324號營利事業登記審查通知書，將原送申請書件抽存申請書及委託書各乙份存檔，餘均檢還原告，而為駁回所請之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以95年11月10日經訴字第09506182630號訴願決定撤銷上開處分。被告遂於95年11月16日以北府建登字第0950804723號函請原告於文到3日內檢附通知書、原申請書件2份及用途相符之使用執照送被告機關續辦。原告旋於同年11月20日檢送申請書及被告所屬建設局66年變使字第116號變更使用執照至被告機關辦理。案經被告審查，以原告所檢附之使用執照其建物用途不符，另於95年12月6日以電話通知應於95年12月13日前補正用途相符之使用執照，惟原告逾期仍未補正，被告乃以95年12月14日北府建登字第0953056924號營利事業登記審查通知書（下稱原處分）為駁回之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就原告95年4月13日營利事業設立登記申請為准許之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、原告於95年4月13日向被告申請營利事業登記，另原告請訴外人即 郭建東 等3人向被告申請臺北縣永和市○○路○○○號、156號建築物辦理使用執照變更用途為「電子遊戲場業」暨室內裝修書面審查案，惟被告均依90年4月23日90北府城開字第145266號函公告：「臺北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國小、國中、高中、職校、醫院1,000公尺以上」為由，否准原告及訴外人郭建東等之申請。經 渠等 提起訴願，業經經濟部以95年2月10日經訴字第09506182630號決定及內政部96年4月11日台內訴字第0960020978號決定撤銷原處分，由被告另為適法之處分在案。
二、嗣被告以95年11月16日北府建登字第0950304723號函限原告於3日內，檢附用途相符之使用執照等送審。惟查，該項補正通知於法於理於情俱屬有違，單從通知函之補正時間僅有
3天，然訴外人郭建東等人早已向被告提出前揭建物用途變更為「電子遊戲場業」之申請，雖遭被告否准，但業經內政部作成「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定在案。客觀上被告亦無法於所定之3日之期限內完成該等申請案准駁。是以，被告先通知3日內檢附用途相符之使用執照等送審，之後以本件審查通知書稱經被告通知補正用途相符之使用執照，逾期未補正，予以駁回。然而，依行政程序法第111條第3款規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：．．．內容對任何人均屬不能實現者。」故被告原處分當屬無效。再者，有關前揭建物用途變更申請案之審查機關為被告，其擁有准駁之權限，是被告限期補正通知顯係過剩行為，亦即多餘之舉動，益見被告以原告未能於限期內補正為由，駁回原告申請，係屬無稽。
三、原告向被告申請營利事業登記，及訴外人郭建東等申請建築物辦理使用執照變更用途為「電子遊戲場業」暨室內裝修書面審查案，形式上雖屬2件不同申請案，然該2件申請實僅係為達成原告合法經營電子遊戲場業之目的。又上開2件申請案之准駁均為被告之權責，基於行政一體之法理，上開2件申請案原不應由不同單位各別收件審理，惟考量被告設各機關單位，有其權限及主管法令，原告及訴外人郭建東等自當配合被告所訂規範分別送審。原告已請訴外人郭建東向被告申請建築物辦理使用執照變更用途為「電子遊戲場業」案，惟被告認事用法違誤而為否准之行政處分，再以原告無法補正用途相符之使用執照為由否准原告之申請，已違反行政程序法第9條：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」之規定。
乙、被告主張之理由：
一、按「商業登記，依本法之規定；本法未規定者，從其他法律之規定。」、「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧，善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。本條例未規定者，依其他法令之規定。」分別為商業登記法第1條、電子遊戲場業管理條例第1條所明定。次按「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成，前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理」、「各主管單位審查事項如下：稅捐單位：審查稅務法令規定事項。都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。建築單位：審查建築管理法令規定事項。商業單位：審查商業登記法令規定事項。其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項」、「申請登記案件未經核准者，由商業單位以直轄市政府或縣（市）政府名義敘明理由，將原案件及所繳規費退還。」營利事業統一發證辦法第4條、第6條、第8條定有明文。另依電子遊戲場業管理條例第8條第2款規定，電子遊戲場申請設立時，營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。又「建築物使用類組及變更使用辦法」第10條規定略以：「建築物為同一使用類組之使用項目更動，除A、B
2類之同組使用項目更動，其室內裝修變更且面積達300平方公尺以上者外，應檢附使用項目更動申報書．．．，報請該主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件。」
二、參照最高行政法院93年度判字第761號判決：「．．．原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：．．．被上訴人依內政部89年3月28日台89內營字第8982887號函說明三：『另建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附件1。附表1未例舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管建築機關依使用類組定義認定之。又建築物原使用執照未登載類組者，應由該管主管建築機關依附表1之類組定義確認其類組，並加註於原使用執照，為建築法第73條執行要點第
1點及第3點所明定。．．．是依上開附表1認定電子遊戲場業之使用類組歸屬為B1類組，至建築物原使用執照所載用途為遊藝場，是否涵蓋電子遊戲場業乙節，應由當地主管建築機關就原使用執照之審查核發及上開規定認定核處之。』之內容，認上訴人檢附之建物使用執照用途『遊藝場』是否涵蓋電子遊戲場用途，應向被上訴人所屬工務局就原使用執照認定核處再行辦理，究其本意，業據被上訴人於本件訴訟中陳明，係以上訴人所檢附之建物使用執照用途『遊藝場』，與『電子遊戲場』之使用項目有別，爰否准其營業項目變更登記之申請。經查，『遊藝場』與『電子遊戲場』雖同屬建築法第73條執行要點規定之B1類組，惟其係屬B1類組中之不同使用項目，本件系爭建物使用執照所載用途為『遊藝場』，如擬作為『電子遊戲場』之使用，雖無須向建築主管機關辦理使用執照用途之變更，惟仍須依申請時建築法第73條執行要點第13點：『建築物同類之使用項目更動，應備具使用項目更動申請書，並檢附下列各件，報請該管主管建築機關備查：㈠建築物之原使用執照影本。㈡房屋權利證明文件。㈢使用項目更動表。㈣更動範圍圖說。』之規定，辦理建築物使用項目更動報備。是本件上訴人在未將『遊藝場』之使用項目辦理更動報備為『電子遊戲場』之使用項目前，被上訴人否准其營業項目變更登記之申請，即無不洽。．．．。．．．又本件系爭建築物使用執照所載用途為『遊藝場』，如擬作為『電子遊戲場』之使用，仍須依申請時建築法第73條執行要點第13點之規定，辦理建築物使用項目更動報備，而上訴人既尚未依規定辦理，則被上訴人自得否准其營業項目變更登記之申請。．．．。」另93年度判字第726號判決要旨：「．．．而建築物使用項目之變更或同類使用項目之更動，依行為時『建築法第73條執行要點』第13點之規定，均應由申請人檢附相關資料始得辦理，被上訴人無從逕行命其所屬工務局予以認定核處。上訴人主張本件無須辦理使用執照用途之變更、使用項目更動僅須『報備』，上訴人應命所屬工務局直接認定核處云云，均無足採。」
三、參照經濟部89年6月5日經商字第89015845號函釋：「建築物使用執照影本記載用途屬同組（例如B1組），仍應向建築主管機關申請項目更動」。查本案檢附66變使字第116號變更使用執照，該址用途為「遊藝場」，被告依內政部89年3月28日台89內營字第8982887號函釋，認定遊藝場部分經核與申請供作「電子遊戲場」屬B1類組不同項。且依前揭法規、判決意旨，「遊藝場」與「電子遊戲場」雖同屬建築物使用類組及變更使用辦法規定之B1類組，惟電子遊戲場之新設仍應檢附「電子遊戲場」之建築物使用執照，故「遊藝場」與「電子遊戲場」為B1類組之不同使用項目，仍須依建築物使用類組及變更使用辦法第10條規定辦理建築物使用項目更動報備。被告依電子遊戲場業管理條例第8條第2款規定，請原告補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，於法並無違誤。
四、再參本件訴願決定理由末段：「．．．訴願人訴稱其早於95年6月7日即向原處分機關申請辦理建築物使用執照變更用途為電子遊戲場，因原處分機關之違誤，致迄今尚未取得該營業場所之電子遊戲場使用執照，自不得歸責訴願人乙節。查訴願人雖已向原處分機關申請辦理建築物使用執照變更用途，然在未辦妥變更用途前，並不得逕認其所檢附之使用執照用途相符。．．．訴願人應依法另案再向內政部提出訴願以資救濟，尚非本件訴願案所得論究。」
五、原告申請「達樂電子遊戲場」設立登記乙案，依前開營利事業統一發證辦法之規定，營利事業登記申請案需經稅務、都市計畫、建築管理、商業等單位就各管法令規範事項審查核可，始得核發營利事業登記證。申請案既需審查建築法令規範事項，又經被告所屬聯合作業中心之建築單位審查意見為建物用途不符，原告未辦理建築物使用項目更動並檢附建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，其與電子遊戲場業管理條例第8條第2款之規定相違，事屬明確。被告乃依商業登記法第21條規定，請原告限期補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，惟原告逾期未為補正，未合商業登記法定程式，被告爰依營利事業統一發證辦法第8條之規定，敘明理由退還原案之處分，於法並無違誤。
理由
一、按「商業登記，依本法之規定；本法未規定者，從其他法律之規定。」、「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧，善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。本條例未規定者，依其他法令之規定。」、「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」商業登記法第1條及電子遊戲場業管理條例第1條、第8條分別定有明文。復按「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」、「第
2項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」建築法第73條第2項及第
4項亦定有明文。內政部並依建築法第73條第4項規定，於
93年9月14日發布「建築物使用類組及變更使用辦法」，該辦法第2條第1項規定，建築物之使用類別分為A類～I類，共9類；組別則有A-1、A-2等等；各類別、組別均有定義。而同條第2項再針對各類組之「使用項目」訂有附表1「建築物使用類組使用項目表」，將各種使用項目一一舉例。又該辦法第10條規定「建築物為同一使用類組之使用項目更動，除A、B2類之同組使用項目更動，其室內裝修變更且面積達300平方公尺以上者外，應檢附使用項目更動申請書．．．，報請該管主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件．．．」。再按「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成，前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理」、「各主管單位審查事項如下：稅捐單位：審查稅務法令規定事項。都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。建築單位：審查建築管理法令規定事項。商業單位：審查商業登記法令規定事項。其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項」、「申請登記案件未經核准者，由商業單位以直轄市政府或縣（市）政府名義敘明理由，將原案件及所繳規費退還。」營利事業統一發證辦法第4條、第6條、第8條亦定有明文。是依照前揭法令規定，欲經營電子遊戲場者，應向縣（市）主管機關申請電子遊戲場業之營利事業登記及營業級別證，而其營業場所必須符合都市計畫法、建築法令或消防法令等規定，倘若不符合，縣（市）主管機關自得否准其營利事業登記之申請。
二、本件被告以原告申請營利事業設立登記，前經被告通知補正用途相符之使用執照2份，約定補正日為95年12月13日，原告逾期未補正，乃為駁回之處分。原告不服，主張其前於95年4月13日向被告申請營利事業登記，另請訴外人即房東郭建東等人於95年6月7日向被告申請辦理建築物使用執照變更用途為「電子遊戲場」，雖該兩件申請案，被告均駁回申請，惟分別訴經經濟部及內政部訴願決定撤銷原處分在案。嗣被告雖以函限原告於3日內，檢附用途相符之使用執照等送審，惟該項補正通知時間僅有3天，於法、理、情有違，因客觀上被告亦無法於所定之3日之期限內完成上揭訴外人郭建東等人之申請案准駁，故被告所為原處分，內容對任何人均屬不能實現者，當屬無效。又有關前揭建物用途變更申請案之審查機關為被告，被告擁有准駁之權限，被告限期補正通知顯係過剩行為。再原告向被告申請營利事業登記，及上揭郭建東等申請案，形式上雖屬2件不同申請案，然該2件申請實僅係為達成原告合法經營電子遊戲場業之目的。原告已請訴外人郭建東等向被告申請建築物辦理使用執照變更用途為「電子遊戲場業」案，惟被告認事用法違誤而為否准之行政處分，再以原告無法補正用途相符之使用執照為由否准原告之申請，已違反行政程序法第9條之規定云云。
三、查原告前於95年4月13日向被告申請於臺北縣永和市○○路
154、156號1樓設立「達樂電子遊戲場」，經營電子遊戲場業。經被告審查，認原告營業場所，未距離國民中、小學、高中、職校、醫院達1,000公尺以上，不符被告90年4月23日90北府城開字第145266號公告之規定，且所檢附被告所屬工務局64使字第1093號使用執照，建物用途為「店舖」，與所申請營業項目「電子遊戲場」用途不符，乃以95年6月
2日北府建登字第0953018324號營利事業登記審查通知書，將原送申請書件抽存申請書及委託書各乙份存檔，餘均檢還原告，而為駁回所請之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以95年11月10日經訴字第09506182630號訴願決定撤銷上開處分。被告遂於95年11月16日以北府建登字第0950804723號函請原告於文到3日內檢附通知書、原申請書件2份及用途相符之使用執照送被告機關續辦。原告旋於同年11月20日檢送申請書及被告所屬建設局66年變使字第116號變更使用執照至被告機關辦理。案經被告審查，以原告所檢附之使用執照其建物用途不符，另於95年12月6日以電話通知應於95年12月13日前補正用途相符之使用執照，惟原告逾期仍未補正，被告乃以原處分予以駁回等情，為兩造所不爭，復有營利事業統一發證設立登記申請書、臺北縣政府營利事業登記審查通知書、臺北縣政府行號名稱預查答覆表、臺北縣政府95年11月16日北府建登字第0950804723號函、8種行業暨電玩業營利事業登記案件電話通知紀錄表、經濟部95年11月10日經訴字第09506182630號訴願決定等附原處分卷、訴願卷可參，自堪信為真正。
四、原告固為上揭主張，然依原告所檢附之被告所屬建設局66變使字第116號變更使用執照（原使用執照證號為64使字第1093號）所示，前揭營業場所之建築物第1層使用用途，原為「店舖」（面積為125.28平方公尺），部分變更為「遊藝場」（面積為58平方公尺）。依「建築物使用類組及變更使用辦法」第2條附表1「建築物使用類組使用項目表」所定，「店舖」屬於G3類組第4使用項目，「電子遊戲場」屬於B1類組第2使用項目，二者係屬不同類組不同項目，而「遊藝場」屬於B1類組第1使用項目，與「電子遊戲場」係屬同類組不同項目，故「遊藝場」與「電子遊戲場」為B1類組之不同使用項目，電子遊戲場之新設仍應檢附「電子遊戲場」之建築物使用執照，須依建築物使用類組及變更使用辦法第10條規定辦理建築物使用項目更動報備。是原告所檢附之建築物使用執照之使用類組或項目與「電子遊戲場」並不相符。原告未依建築法第73條第2項及「建築物使用類組及變更使用辦法」第10條之規定，辦妥變更建築物使用執照，即向被告申請電子遊戲場業之營利事業設立登記，自有違建築法相關法令規定。被告依電子遊戲場業管理條例第8條第2款規定，請原告補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，於法並無違誤。
五、次查依上開營利事業統一發證辦法之規定，營利事業登記申請案需經稅務、都市計畫、建築管理、商業等單位就各管法令規範事項審查核可，始得核發營利事業登記證。申請案既需審查建築法令規範事項，又經被告所屬聯合作業中心之建築單位審查意見為建物用途不符，原告未辦理建築物使用項目更動並檢附建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，其與電子遊戲場業管理條例第8條第2款之規定自屬相違。復依商業登記法第21條之規定，主管機關對於商業登記之申請，認有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5日內通知補正，其應行補正事項，應1次通知之。故申請商業登記者若有違反法令之實體事由時，主管機關仍應視該實體事由之性質，依職權指定相當期間命申請人補正；俟指定期間屆滿而申請人仍未補正或無法補正時，方得為駁回之處分。準此，原告檢附之建築物使用執照與建築法令規定不符，自須予原告補正之機會，而被告於作成本件駁回處分前，已於95年11月16日以北府建登字第0950804723號函請原告於文到
3日內檢附通知書、原申請書件2份及用途相符之使用執照送被告機關續辦等語，有該函件附卷可參，即屬合法。原告雖於95年11月20日送件，然所檢附之建築物使用執照之使用類組或項目仍不符，被告另於95年12月6日以電話通知應於
95年12月13日前補正用途相符之使用執照，惟原告逾期仍未補正。基此，被告依商業登記法第21條規定，請原告限期補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照自無不合。惟原告逾期未為補正，未合商業登記法定程式，被告爰依營利事業統一發證辦法第8條之規定，敘明理由退還原案之處分，亦即為否准之處分，於法並無違誤。
六、原告雖主張被告所定補正時間太短，故原處分無效；又其已另請郭建東等人於95年6月7日向被告申請辦理建築物使用執照變更用途為「電子遊戲場」，因被告之違誤，致迄今尚未取得該營業場所之「電子遊戲場」使用執照，自不得歸責於原告，被告再以原告無法補正用途相符之使用執照為由否准原告之申請，已違反行政程序法第9條之規定云云。然原告上揭申請是否得以准許，乃應依上揭法令規定為之。原告本件申請係就「達樂電子遊戲場」辦理營利事業設立登記，此申請案，核與上揭原告主張由訴外人郭建東等人申辦之建築物使用執照變更用途一案乃屬不同案件，被告自應分別就各項申請是否合法為准駁之依據。本件申請案件，縱認其所需文件，與另案申請案件是否獲准相關，然仍需就各案予以審查。因此，原告雖主張已由他人向被告申請辦理建築物使用執照變更用途，然在未辦妥變更用途前，尚不得逕認其所檢附之使用執照用途相符；又因此部分文件尚有欠缺，被告通知原告補正，自屬合法，至原告雖主張被告所訂補正期間太短云云，然原告既提出本件申請，其應備妥相關合法文件，始得獲准該申請，至原告是否因故無法提出合法文件，乃屬原告個人之問題，原告並無要求被告定較長期間讓其補正之依據，被告既已依法定期間請原告補正，原告逾期仍未補正，被告始為否准處分，該行政處分內容並無對任何人均屬不能實現之情形，原告以此主張原處分無效云云，顯屬誤會，且此亦難認違反行政程序法第9條之規定。另查被告對原告所稱申請辦理建築物使用執照變更用途事件所為駁回之處分，雖經內政部訴願決定撤銷，但被告已於96年3月23日以北府工建字第0960046135號函再為駁回申請之處分，如有不服，自應由申請人依法另案再向內政部提出訴願以資救濟，但原告於本院審理時自承該案並未提起訴願等語（參見本院卷第56頁），可見原告就此部分文件，截至本院言詞辯論終結前，亦屬無從補正，益證被告所為原處分，並無違誤。
七、綜上所述，原告所訴各節，均無可採，本件申請案，既經被告函請原告補正，原告逾期仍未補正，被告爰以原處分檢還原申請案全卷，駁回原告之申請，洵屬有據，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，請求撤銷原處分及訴願決定，並提起本件課予義務訴訟，求為判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。又原告嗣若已備妥相關文件，自得重新依法再向被告提出申請，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年3月6日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官陳國成
法官李玉卿法官陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年3月6日
書記官楊子鋒