臺灣士林地方法院109年度審訴字第1098號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院109年審訴字第1098號刑事判決

裁判日期：民國110年03月10日

裁判案由：違反貪汙治罪條例

臺灣士林地方法院刑事判決109年度審訴字第1098號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告潘仁傑選任辯護人廖穎愷律師被告潘同發選任辯護人 林育杉 律師
郭凱心 律師 吳展旭 律師上列被告因違反貪汙治罪條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第17945號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣肆拾萬元；褫奪公權肆年；已繳回扣案之犯罪所得新臺幣壹佰捌拾柒萬伍仟陸佰陸拾玖元沒收之。
乙○○共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣肆拾萬元；褫奪公權肆年。
事實
一、乙○○自民國92年4月起至109年12月23日自行辭職前擔任臺北市北投區尊賢里里長，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，甲○○則為乙○○之子，緣臺北市政府為鼓勵里民活用公共空間，促進轄內各里自治管理，訂定「臺北市里民活動場所租金補助辦法」，依法按月編列經費補助轄內各里以合於消防或建築法規之場所作為里民活動固定場所之租金費用，得由里長持書面房屋租賃契約向各區公所申請核銷，各區公所進行書面實質審核通過後，即每月將申請金額補助款撥付里辦公室金融機構專戶，補助金額以每月新臺幣（下同）3萬元為上限，詎甲○○、乙○○均明知上開里民活動固定場所地點必須合於消防或建築法規，且租金係核實補助，而甲○○所有之坐落臺北市○○區○○街○○○巷○號建物（下稱系爭建物）乃供乙○○及其配偶潘陳金桃、甲○○及其妻小等私人居住，並未實際出租作為臺北市北投區尊賢里里民活動場所，竟基於利用職務機會詐取財物之犯意聯絡，於乙○○前開擔任里長期間之
103年至108年間之每年1月1日，由乙○○代表尊賢里與甲○○虛偽簽立「臺北市北投區尊賢里租用里民活動場所租賃契約書（下稱里民活動場所租賃契約書）」，並約定以每月3萬元之代價，承租系爭建物作為尊賢里里民活動場所，並懸掛「北投區尊賢里里民活動場所」字樣看板於系爭建物房屋門首，然實際作為北投區尊賢里里民活動場所地點則為不知情之潘陳金桃所起造並無償提供使用之臺北市○○區○○街○○○巷○號鐵皮加蓋之違章建物（下稱違章建物），復由乙○○持其等前開所簽立不實之租賃契約向臺北市北投區公所申請里民活動場所租金補助，致該區公所承辦人員依書面審核時陷於錯誤，經扣除二代健保補充保險費及所得稅等費用，接續於103年1月至104年12月間將每月租金補貼26
400元，並接續於105年1月至108年11月間將每月租金補貼26427元，按月撥付至乙○○以「臺北市北投區尊賢里辦公處里長」名義申辦之臺北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶，再由乙○○將上開補助款項提領後交付甲○○，共計詐得0000000元，嗣經民眾向法務部調查局新北市調查處檢舉，始悉上情。
二、案經法務部調查局新北市調查處報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及其選任辯護人於本院準備程序中就上開證據之證據能力均表示無意見（見本院卷第70至71、136至137頁），嗣於本院審理期間亦表示無意見而未爭執其證據能力（見本院卷第
178至186頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之
5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之
4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○於偵審中坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署108年度偵字第17945號卷卷二【以下稱偵卷二】第107至122、141至147頁、153至171、191至199、307至309頁，本院卷第69至71、135至13
7、177至190頁），復經證人即臺北市北投區公所民政課課員 陳孟莉 、尊賢里里幹事 許晏誠 、被告乙○○之配偶潘陳金桃分別於警詢及偵查中證述在卷（見臺灣士林地方檢察署
108年度偵字第17945號卷卷一【以下稱偵卷一】第21至33頁，偵卷二第3至10、63至73、77至79、85至91、97至103、215至219頁），並有臺北市○○區○○里里00000000000000000000市里00000000000000號碼「臺北市○○區○○街○○○巷○號」之土地、建物登記謄本及異動索引、法務部調查局新北市調查處10
8年9月23日現場勘察報告、被告甲○○101年度至107年度租賃所得資料、108年度臺北市北投區尊賢里里民活動場所課程表及里民活動場所活動成果資料表、法務部調查局新北市調查處彙整「尊賢里辦公處」、「尊賢里里民活動場所」活動照片比對結果、台北富邦商業銀行股份有限公司北投分行108年10月9日北富銀北投字第1080000065號函及所檢送帳號000000000000號帳戶之客戶基本資料及交易明細、臺北市里辦公處支用里鄰經費管理要點、臺灣士林地方法院10
8年度聲搜字第814號搜索票、法務部調查局新北市調查處搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（以上見臺灣士林地方檢察署108年度他字第4621號卷【以下稱他卷】第5至11、15至
16、25至31、33至117、119至158、195至196、247至
269頁）、臺北市里民活動場所租金補助申請表、臺北市北投區尊賢里租用里民活動場所租賃契約書、臺北市○○區○○街○○○巷○號搜索現場勘察照片（108年11月26日）及平面圖、臺北市○○區○○街○○○巷○號搜索現場勘察照片（
108年11月26日）及平面配置圖、扣押物檢視紀錄及翻拍照片、臺北市北投區公所提供尊賢里申請里民活動場所103年至108年該里租用里民活動場所租賃契約書、租金補助申請表、租金補助送市府民政局備查文件（核銷清冊）、104年及105年部分月份之核銷領收據、92年初次申請里民活動場所租金補助之地籍資料、臺北市北投區里民活動場所查核結果表（108年5月）（以上見偵卷一第39至48、85至109、
111至129、131至151、169至646頁）、法務部調查局新北市調查處108年11月26日勘察紀錄、被告／第三人自動繳交犯罪所得通知書及匯款回條聯、臺灣士林地方法院檢察署收受暨繳納贓證物款通知單、臺灣士林地方檢察署收受贓證物品清單、贓證物款收據、台北富邦商業銀行股份有限公司北投分行109年9月21日北富銀北投字第1090000060號函暨帳號000000000000號帳戶交易明細、臺灣士林地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令（以上見偵卷二第173至
174、273至275、283至284、295至302、315頁）等在卷可稽，足見被告2人上開任意性自白與事實相符，應堪採信。是本案事證明確，其等前開犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意
聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第
5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂利用職務上之機會，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內（最高法院99年度台上字第1062號判決參照）。
另因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論；非公務員與公務員共犯貪污治罪條例之罪者，亦依該條例處斷，刑法第31條第1項前段、貪污治罪條例第3條分別定有明文。又公務員利用職務上之機會，詐取財物，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3條之規定，即應論以該罪之共同正犯（最高法院95年度台上字第4037號判決意旨參照）。
㈡被告乙○○於案發時擔任臺北市北投區尊賢里里長，係依法
令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，另被告甲○○雖非公務員，惟其與有公務員身分之被告乙○○共同利用被告乙○○擔任里長之機會，並以事實欄所載方式實行犯罪以詐取財物，則被告甲○○雖無特定身分關係，依刑法第31條第1項之規定，仍應以正犯論。是核被告甲○○、乙○○所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第
2款之利用職務機會詐取財物罪。又其等就上開利用職務機會詐取財物犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益
，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪；又所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之（最高法院86年度台上字第3295號、104年度台上字第2860號判決意旨參照）。本案據以申請補助之臺北市北投區尊賢里租用里民活動場所租賃契約書係分別於各該年度之1月1日所訂立（見偵卷一第169至182頁），並使臺北市北投區公所於各該年度按月撥付補助款，則被告2人於各年度內數次詐領補助款之行為，顯係基於單一詐取財物之犯意，而於密接時間內接續實施，持續侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，屬接續犯，而僅論以一罪。
㈣犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有
所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項定有明文；而上開規定係指犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院
107年度台上字第516號判決要旨參照）。查被告甲○○、乙○○就上開利用職務機會詐取財物犯行之全部犯罪事實，於警詢、偵查及本院審理期間均為肯定之供述而自白其犯行，有卷附之各該筆錄可憑，且被告甲○○於偵查中並已依檢察官計算之犯罪所得金額自動繳交，此有被告／第三人自動繳交犯罪所得通知書及匯款回條聯、臺灣士林地方法院檢察署收受暨繳納贓證物款通知單、臺灣士林地方檢察署收受贓證物品清單、贓證物款收據在卷可稽，而被告乙○○依卷內現存事證，尚難認定有何犯罪所得，是其等所涉前開利用職務機會詐取財物犯行，均應依貪污治罪條例第8條第2項之規定，減輕其刑。
㈤刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）；又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決要旨參照）。又犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務機會詐取財物罪者，原因動機不一，犯罪情節未必相同，所造成危害之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑為7年以上有期徒刑不可謂不重，被告甲○○並不具公務員之身分，僅因與身為公務員之被告乙○○共同實行而應論以該違反貪污治罪條例之罪名，並非直接損及國家公務員廉潔端正形象之人，而被告乙○○長期擔任臺北市北投區尊賢里長，並自籌經費照顧里內中低收入戶、獨居長者及發放奬學金鼓勵學子，此有感謝狀、慰問名冊、活動照片、感謝狀、獎學金簽收紀錄（見本院卷第239至307頁）在卷可參，足見被告乙○○對於里內事務及里民服務亦不遺餘力，衡以被告乙○○係因系爭建物空間不敷使用，始將與系爭建物相連之上開違章建物作為里民活動使用，且上開違章建物於本案期間確曾提供里民活動使用，亦有各該活動照片在卷可稽，其犯罪惡性尚非重大不赦，佐以被告甲○○於偵查中已自動繳交全部所得財物，而被告乙○○並無犯罪所得，已如前述，且被告乙○○於本院審理期間業已自行辭任里長職務，亦有臺北市北投區公所109年12月23日北市投區民字第1096029157號函（見本院卷第85頁）附卷可佐，且被告2人於偵審中始終坦認犯行，深具悔意，是就被告2人所涉上開利用職務機會詐取財物犯行，經審酌前開情節顯堪憫恕，倘依上開規定減輕其刑後，處以最低度刑罰，客觀上猶有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般社會大眾之同情，爰均依刑法第59條之規定遞減輕其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○時任臺北市北投
區尊賢里里長，負責里務之執行，理應奉公守法、廉潔自守，善盡其職責，竟與無公務員身分之被告甲○○，虛偽簽立前開不實租賃契約書以詐領租金補助，有悖公務員清廉官箴，損害國家公務員廉潔端正之形象，且詐領期間非短，所詐得金額非微，其等所為誠屬不該，然被告2人未曾有犯罪科刑紀錄，素行尚屬良好，且於偵審中始終能坦承犯行，並於偵查中即繳回所有犯罪所得，犯後態度尚稱良好，兼衡其等之犯罪動機、目的、手段、犯罪期間長短、個人犯罪所得、所生損害暨在本案犯罪所扮演之角色及參與犯罪之程度，暨被告甲○○自述教育程度為碩士畢業之智識程度、已婚、育有3名未成年子女、目前從事產品銷售工作之家庭經濟狀況，另被告乙○○自述教育程度為專科疑業之智識程度、目前無業之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈦又被告2人均未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，審酌被告2人於偵審中始終坦承犯行，深具悔意，堪認被告2人經此次起訴審判後，當能知所警惕，參以被告2人於本案均屬初犯，且被告甲○○於犯後主動繳回犯罪所得，本院因認所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑5年，復為使被告2人深切記取教訓，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告2人應於判決確定後6個月內分別向公庫支付如主文所示金額之款項。至以上緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
㈧犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫
奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文；又貪污治罪條例第17條對於褫奪公權之期間並無明文規定，故依該條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照）。查本案被告2人所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，已如前述，且均經宣告有期徒刑以上之刑，爰均依貪污治罪條例第17條之規定宣告褫奪公權，並依刑法第37條第2項之規定，參酌本案之犯罪性質及情節，而分別宣告褫奪公權4年。
四、沒收：㈠被告2人上開利用職務機會詐取財物行為，應論以接續犯，
業如前述，而接續犯係屬實質上一罪，自應適用最後行為時之法律處斷；又刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明，而依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，是就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則；而貪污治罪條例於前開刑法修正後，並無其他新增之特別沒收規定，自應適用前述修正後之刑法規定沒收。
㈡共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之
；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第539號判決要旨可資參照）；查被告甲○○所取得之上開補助款項【計算式：（26400×12×
2）＋（26427×12×3）＋（26427×11）＝0000000】，雖係其等為前開利用職務機會詐取財物犯行之所得，而為本案之犯罪所得，然被告乙○○於偵查中供稱：上開補助款均以現金交付被告甲○○等語（見偵卷二第253頁），足見僅被告甲○○就上開犯罪所得具有事實上之處分權，而上開款項經被告甲○○於偵查中全數繳交而查扣在案，揆諸上開之說明，爰依刑法第38條之1第1項之規定於被告甲○○之
主文項下宣告沒收之。又緩刑之效力不及於從刑、保安處分與沒收之宣告，刑法第74條第5項定有明文，考其立法意旨，以褫奪公權係對犯罪行為人一定資格之剝奪與限制，以減少其再犯罪機會（例如對犯瀆職罪者，限制其於一定期間內再服公職），其性質上兼有預防犯罪與社會防衛之目的，故於緩刑期內執行褫奪公權，並未悖於緩刑之本旨；另沒收新制修正、施行後，關於沒收，雖非從刑，而係具有獨立法律效果之處分，但就緩刑宣告而言，當同無暫緩執行之效，換言之，緩刑之效力不及於沒收，並不因沒收新制之改變而受影響，乃當然之法理（最高法院107年度台上字第4177號判決要旨參照），是上開本院就被告2人所宣告之褫奪公權及犯罪所得之沒收，均不受其等緩刑宣告之影響，而無暫緩執行之問題，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第2項前段、第17條，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第31條第1項前段、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第37條第2項、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林士淳提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中華民國110年3月10日
刑事第二庭審判長法官蔡守訓
法官蘇怡文法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官杜依玹中華民國110年3月12日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。