裁判字號：最高法院110年台上字第1812號刑事判決
裁判日期：民國110年01月28日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第1812號上訴人 洪棨耀 上訴人 廖彥傑 上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年9月29日第二審判決（108年度上訴字第2506號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第3975、8307、12100號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定：（1）上訴人洪棨耀有如其犯罪事實一所載於民國107年10月間某日與 洪銘駿 、 洪煒翔 參與真實姓名不詳，綽號「 建哥 」之成年男子所組，設於高雄市○○區○○路00之0號5樓之1，代號「大金科技」之詐欺話務系統機房之建置（洪棨耀負責申請、佈建該機房內之網路通訊系統設備），及利用上開設備成立之「健康美招」詐欺機房（即專門撥打詐騙電話的地方）之犯罪組織犯行。上訴人廖彥傑則於同年11月間某日，參與上開屬犯罪組織之「健康美招」詐欺機房，擔任該機房1線機手之參與犯罪組織犯行。（2）洪棨耀於參與上開犯罪組織期間，有其犯罪事實三所載，於108年1月間某日由代號「古天樂」、「提莫隊長」及「3T」等詐欺話務機房向洪棨耀所屬之「大金科技」系統商承租VOS網路話務群呼系統及支付話務費用，共同以電子通訊、網際網路對公眾散布之方式，對美國及加拿大地區不特定華人實施詐騙而未遂之犯行。（3）洪棨耀、廖彥傑於參與上開犯罪組織期間，另有如其犯罪事實四所載，於108年1月間起至同年3月13日止，利用代號「大金科技」詐欺群呼系統，以信用卡遭盜辦、盜刷為由，共同以電子通訊、網際網路對公眾散布之方式，向美國及加拿大地區華人施以詐術，致其等陷於錯誤，將資金匯入與「健康美招」詐欺話務機房合作之「勞力士」水房（即專門提供人頭帳戶給電信詐欺機房接收詐騙贓款，再透過不同途徑洗錢之洗錢中心）所提供之人頭帳戶，詐得新臺幣40萬元，隨即由該水房所屬外務人員將被害人受騙而匯入之款項提領一空，以此方法製造金流斷點，致無從追查前揭犯罪所得去向，而隱匿詐欺犯罪所得之加重詐欺取財及一般洗錢犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判仍依想像競合犯關係，就洪棨耀所為如原判決犯罪事實三部分，從一重論以加重詐欺取財未遂罪，量處有期徒刑8月，另就其所犯如原判決犯罪事實四部分，亦依想像競合犯關係，從一重論以加重詐欺取財罪，量處有期徒刑1年4月；均為相關沒收之諭知，並定其應執行刑為有期徒刑1年8月。復就廖彥傑所為如其犯罪事實四部分，依想像競合犯關係，從一重論以加重詐欺取財罪，量處有期徒刑1年2月，並為相關沒收之諭知，已詳述其憑以認定之證據及理由，對於上訴人等所辯，何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、按參與犯罪組織罪在未經自首或有其他積極事實，足以證明其等確已脫離或解散該組織之前，其等違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論以1罪。而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。洗錢防制法透過防制洗錢行為，促進金流透明，得以查緝財產犯罪被害人遭騙金錢之流向，而兼及個人財產法益之保護，從而，洗錢防制法第14條第1項洗錢罪之罪數計算，亦應以被害人人數為斷。與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立1個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物及為數洗錢行為，因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，應僅就參與犯罪組織罪後之首次加重詐欺罪或洗錢罪論以想像競合犯，其後之參與犯罪組織犯行，乃為其參與犯罪組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺、洗錢罪從一重論處之餘地。 查洪棨耀 於107年10月間某日加入本案詐欺集團犯罪組織後，為原判決犯罪事實三、四所示犯行，其違反組織犯罪防制條例行為，至本案行為終了仍應論以1罪，僅應就其參與犯罪組織後之首次加重詐欺未遂犯行（即原判決犯罪事實三部分）論以想像競合犯。就原判決犯罪事實四所示之加重詐欺及洗錢犯行部分，即不再論以參與犯罪組織罪。而其就原判決犯罪事實三、四所示不同被害人所犯加重詐欺取財未遂罪與加重詐欺取財罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等旨，業據原判決詳為說明論斷（見原判決第11至15頁），核無違法。洪棨耀上訴意旨謂：原判決既認犯罪事實三、四均係伊在參與犯罪組織期間所為犯罪行為，在脫離或解散該組織前之違法行為應僅論以單純一罪，原判決論以2罪即非適法云云，依上述說明，顯有誤解，要非適法之上訴第三審理由。
三、刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。又是否宣告緩刑，亦屬原審法院得依職權自由裁量之事項，至是否初犯暨有無前科等，屬量刑審酌之範圍，與是否宣告緩刑並無絕對關聯。原判決於量刑時，已以廖彥傑之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，量處其有期徒刑1年2月（見原判決第18至19頁），並未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦無違比例、公平及罪刑相當原則（即法律之內部性界限）或有濫用其裁量職權之情形，並說明詐欺集團猖獗，廖彥傑參與詐欺集團，以犯罪事實一、四所示方式為詐騙行為，導致被害人求償無門，擾亂金融秩序，已對社會經濟金融產生莫大傷害及衝擊等旨，是原審未對廖彥傑為緩刑之宣告，亦係原審裁量之結果（見原判決第18頁），核無違法。廖彥傑上訴意旨略以：伊迄108年3月13日被查獲時，未曾打電話給被害人，犯罪情節尚非重大，原判決量刑過重。又伊年輕識淺，犯後坦承犯罪，態度良好，且有正當職業，伊母親甫過世，家中有爺爺、奶奶須伊照顧，請予緩刑宣告云云，無非係就原判決量刑及宣告緩刑職權之適法行使任意指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
四、綜上，本件上訴人等上訴意旨所云，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，僅係就原判決已明確論斷說明之事項及量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年1月28日
刑事第二庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官林靜芬法官蔡憲德法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年2月4日