裁判字號：臺灣高雄地方法院105年簡上字第384號刑事判決
裁判日期：民國106年01月18日
裁判案由：菸酒管理法
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度簡上字第384號上訴人即被告 陳泰祥 選任辯護人 李宏文 律師上列上訴人即被告因菸酒管理法案件，不服本院高雄簡易庭中華民國105年9月5日105年度簡字第3605號第一審簡易判決（偵查案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度撤緩偵字第204號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實
一、陳泰祥明知未經許可不得擅自輸入私菸，竟為謀取較高額利潤，與我國籍船舶「延聯輪」貨輪船長 陳吉利 及水手長 王健發 （所涉共同輸入私菸犯嫌，均經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定）共同基於輸入私菸之犯意聯絡，由陳泰祥（起訴書誤載為王健發）以每箱新臺幣（下同）20
0元代價，委由王健發至海上接駁，再由王健發以3萬元代價，委託陳吉利於民國101年9月10日下午3時20分許，由金門料羅安檢所報關出港，於同日晚上10時許駛抵我國領海外之北緯22度58分、東經119度08分海域附近與不詳大陸漁船接駁會合，由該不詳大陸漁船船員將如附表所示未稅香菸搬運及藏匿於「延聯輪」之壓水艙內，並於翌日（11日）晚上6時30分許，自高雄商港安檢所報驗進港。嗣於同年月12日上午8時5分許，經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局高雄第二機動查緝隊接獲情資，會同財政部關務署高雄關等相關人員在高雄港淺三碼頭查獲，並扣得如附表所示之香菸。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局高雄第二機動查緝隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，本院認宜以簡易判決處刑而逕為之。
理由
一、證據能力部分：本判決後述所引用之傳聞證據，當事人、辯護人於本院準備程序均明示同意有證據能力（見本院簡上字卷第31頁），且本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認該等傳聞證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告陳泰祥於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第27046號卷【下稱偵卷】第30頁、第44頁，本院審易字卷第16頁，本院簡上字卷第30、51頁），核與證人陳吉利、王健發於警詢及偵查中之證述（見警卷第3至5、7至9頁，偵卷第56頁、第71頁及其背面）相符，並有高雄市政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、其他船舶（商船）進出港管理表、其他船舶（商船）進出港資料修改表、中華民國船舶國籍證書、國內固定航線證書、中華民國船舶國際噸位證書、中華民國船舶檢查證書、船舶運送業許可證、陳吉利及王健發之船員證、衛星定位畫面、內政部101年11月19日台內地字第1010359030號函、高雄市政府財政局101年10月18日高市財政菸管字第10132645900號函、傑太日煙國際股份有限公司101年10月3日鑑定函、佳富國際貿易有限公司負責人、施格隆國際企業有限公司負責人之高雄市政府訪談筆錄各1份、查獲照片14張（見警卷第41、43至50頁、第
52、59頁、第72至79頁，偵卷第64至67頁、第78頁）在卷可稽，足徵被告前述自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查菸酒管理法第46條於101年8月8日修正公布，並在被告行為後，自102年1月1日施行。修正前之菸酒管理法第46條第4項原規定：「輸入私菸、私酒者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以上20
0萬元以下罰金。」，修正後之刑事罰則移列為同條第2項，並規定：「輸入私菸、私酒者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上1,000萬元以下罰金。」，是修正後提高法定刑下限為有期徒刑2月以上，並刪除得處拘役或單科罰金之刑罰種類，且將法定刑上限提高為有期徒刑3年，併科罰金金額之上限提高為1,000萬元，則經比較新舊法之結果，修正後之規定較不利於被告，故依前揭說明，本案應依被告行為時即修正前之菸酒管理法第46條第4項規定處斷。至菸酒管理法關於輸入私菸之刑罰規定雖於103年6月18日再次修正公布，然該次修正僅將原菸酒管理法第46條調整改列為同法第45條，且修正後菸酒管理法第45條僅配合刪除修正前同條第6項關於該條文施行日期之規定，實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，故不生新舊法比較之問題，附此說明。
㈡核被告所為，係犯101年8月8日修正、102年1月1日施
行前菸酒管理法第46條第4項之輸入私菸罪。被告與陳吉利、王健發等人就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
四、上訴駁回部分：原審以被告上開犯行事證明確，並審酌扣案之私菸數量達3,
197箱（799,250包），為數不少，倘若順利流入市面，因毋庸負擔菸稅及健康稅，而得以低價傾銷，如此不僅對於依法而行之菸品進口業者構成不公平之競爭，且因私菸來源不明，對於購買吸食之消費者，保護也有所欠缺，對國民健康與經濟秩序所生危害非輕；又王健發係受被告之委託，方再委由陳吉利前往接駁私菸，足認被告係居於主導地位，惡性最重。惟考量扣案如附表所示之香菸終未及流入市面即遭全數查獲，尚未造成任何具體實害，且被告自始即坦承犯行，犯後態度尚可，暨被告為高職畢業之智識程度，家境勉持之經濟狀況等一切情狀；以及被告前經檢察官以101年度偵字第27046號、102年度偵字第1410號為緩起訴處分，並命被告應於緩起訴處分確定之日（102年4月9日）起18個月內向國庫支付80萬元，詎被告迄105年1月8日止僅支付30萬元，有高雄地檢署檢察官執行緩起訴處分命令通知書1份（見該署104年度緩字第1210號卷）在卷可佐，是被告既尚餘50萬元緩起訴處分金尚未支付，檢察官於原院審理時亦請求於50萬元範圍內併科罰金（見本院審易字卷第17頁），且被告於偵查中既已同意上開緩起訴所附條件（見偵卷第86頁）卻未依所附條件履行，實無可取，暨斟酌被告輸入私菸之數量、被告惡性等情狀；依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，101年8月8日修正、102年1月1日施行前之菸酒管理法第46條第4項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第5項，量處有期徒刑6月，併科50萬元罰金，並諭知易科罰金及罰金易服勞役之折算標準【就併科罰金易服勞役部分，如以1仟元折算1日，將逾法定最長役期1年之日數，故應以2仟元折算1日】，認事用法均無違誤。被告及其辯護人雖以：原審判決未慮及被告因同一行為已遭行政罰鍰3,000多萬，且被告接受原緩起訴條件時尚不知有鉅額罰鍰，並因家庭、身體健康及經濟因素而未能履行緩起訴條件，實情有可原，原審未慮及此情而致量刑過重等詞為由提起上訴。惟被告雖於前述緩起訴處分確定後經高雄市政府裁處3,648萬6,250元之罰鍰，然行政罰鍰之有無、多寡或被告於同意緩起訴處分時是否知悉尚有行政罰鍰須支付等項，本非刑事判決量刑時所必須考量之因素，且前開罰鍰金額乃原應裁罰金額扣除前述緩起訴處分命被告應支付國庫之80萬元後所得金額（此有高雄市政府裁處書1份在卷可參，見本院簡上字卷第10至11頁），則單就緩起訴處分金與前開行政罰鍰而言，並無重複處罰之處，而原應支付之緩起訴處分金80萬元對比被告本案犯罪情節（非法輸入之私菸數量甚鉅）亦非過於苛酷之條件，是原審除審酌被告於偵查中已同意上開緩起訴處分條件，猶餘50萬元緩起訴處分金未支付一節外，尚衡以被告所輸入私菸數量及其惡性、經濟狀況後，為併科50萬元罰金之決定，並無擅斷或失當之處；甚且依行政罰法第26條第1項規定，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之，故本案亦無一事二罰之疑慮。再者，修正前菸酒管理法第46條第4項之法定最高刑度為有期徒刑2年、罰金刑部分上限則為200萬元，則原審量處被告有期徒刑
6月、併科罰金50萬元，尚屬中度刑，就此衡以被告本案輸入之私菸數量龐大一情，難認有何失之過重之情形。況原審判決量刑上已審酌前開各種犯罪情狀，並未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，亦無逾越法律所定之範圍，核屬妥適，是被告以原審量刑過重提起上訴為無理由，應予駁回。
五、撤銷部分：按刑法有關沒收部分之條文業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日起施行。修正後沒收具獨立之法律效果，已非屬從刑，是修法後沒收及本案違法行為之判決並非不可區分，則原判決若僅諭知沒收不當，關於本案違法行為之判決部分上訴無理由時，本院自得僅將沒收部分予以撤銷（改判），其他部分則上訴駁回。查扣案如附表所示香菸，業經高雄市政府於102年10月14日處分沒入，並於103年2月10日全部銷毀一情，有高雄市政府裁處書、高雄市政府財政局105年12月20日高市財政菸管字第10532532800號函暨所附查緝物品銷毀清冊各1份存卷可查（見本院簡上字卷第10至11、44頁、第46頁背面），是本院已無再就附表所示之香菸宣告沒收之必要，則原判決以附表所示香菸屬違禁物且未經處分沒入為由，宣告沒收之，容有未洽；被告上訴意旨指摘原審判決諭知沒收附表所示香菸部分不當，為有理由，揆諸前揭說明，本院自得單獨撤銷原判決關於沒收部分。
據上論結，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中華民國106年1月18日
刑事第十三庭審判長法官吳佳穎
法官洪毓良法官林明慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年1月19日
書記官李佩穎附錄本案論罪科刑法條：
101年8月8日修正、102年1月1日施行前之菸酒管理法第46條第4項輸入私菸、私酒者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────┬──────┐│編號│品名│數量│├──┼────────────┼──────┤││MildSevenOriginal硬盒│176箱，共計││1│香菸│44,000包│├──┼────────────┼──────┤│2│RGD牌香菸（焦油7毫克）│3,021箱，共│├──┼────────────┤計755,250包││3│RGD牌香菸（焦油9毫克）││├──┼────────────┤││4│RGD牌香菸（焦油7毫克）││├──┼────────────┤││5│RGD牌香菸（焦油5毫克）││└──┴────────────┴──────┘