裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上字第140號民事判決
裁判日期：民國97年10月22日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上字第140號上訴人甲○○○訴訟代理人林根煌律師複代理人 林邦賢 律師被上訴人乙○○
己○○戊○○上列三人共同訴訟代理人 蘇哲科 律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國97年3月11日臺灣彰化地方法院96年度訴字第931號第一審判決提起上訴，本院於97年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人之被繼承人 謝永華 前於民國82年12月30日將其母所
有門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段○○○號未辦保存登記之本國式鐵筋加強磚造三層樓建物（下稱系爭建物）全部出租與上訴人，雙方並簽有房屋租賃契約書（下稱系爭租約），租賃期間為自83年1月1日起至88年12月31日止，共計6年，租金新台幣（下同）300萬元，依該契約書第9條約定：「甲方（即謝永華）現僅擁有1/4繼承權，至民國83年1月15日前甲方不能全部繼承時甲方應退還租金全部，雙方同意解除本契約，不得任何訴訟，並應續租1年，租金每月42,000元」，嗣因被繼承人謝永華無法取得全部之繼承權，故依前揭租賃契約之約定，雙方之租賃契約關係轉變成上訴人承租系爭建物為期1年之定期租賃契約，其租金為每月42,000元。惟因83年底1年期滿後，謝永華並未隨即終止租約，進而致使該定期租賃契約依民法第451條規定成為不定期租賃契約，惟當時租金部分雙方似仍以6年300萬元計算之。詎上訴人於租滿6年後，自89年1月1日起即未曾再給付任何租金與謝永華，此往後之租金雖迭經謝永華向上訴人催討，惟上訴人均置之不理，又謝永華亦於94年間向原法院民事庭聲請核發支付命令，請求上訴人給付租金、房屋稅等在案。
㈡被上訴人3人於95年3月間因謝永華死亡而繼承其之所有權利
及義務，是關於訴外人謝永華與上訴人間因房屋租賃契約所滋生自89年1月起之租金債權，亦由被上訴人3人共同繼承，而被上訴人復於96年5月間委託誠正法律事務所以（96）科字第6號律師函，催告上訴人給付函到後往前計算5年合計金額252萬元之租金，惟上訴人亦不為給付。
㈢雖上訴人以郵局存證信函函覆被上訴人表示，其於89年1月
初另與謝永華議定系爭土地、建物租金為每月1萬元，並已給付租金至95年12月31日止，惟被上訴人否認之，上訴人就此部分應負舉證責任。
㈣系爭建物未辦理保存登記，謝永華之應有部分為1/2，其死
亡後，由被上訴人己○○單獨繼承該應有部分，有彰化縣稅捐稽徵處員林分處函可稽，目前仍與其叔叔 謝燿庭 處於共有狀態中。經查，上訴人自89年1月1日起至今約7年餘之時間皆未再給付租金，經被上訴人委託律師催告後，惟上訴人亦不給付，遲付租金之總額，顯遠遠超過2個月之租額，被上訴人並以該函為終止租約之通知，上訴人已無占有權源，從而，被上訴人再次以本訴狀送達上訴人為終止租約之意思表示，並本於共有人之地位之所有物返還請求權及事實上管理權，請求上訴人遷讓系爭建物，返還予全體共有人。訴之聲明：⑴上訴人應給付被上訴人乙○○、己○○、戊○○252萬元及自96年9月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵上訴人應將坐落彰化縣田中段1002地號土地上之未辦保存登記建物（即門牌號碼為：彰化縣○○鎮○○路○段○○○號），全部遷讓交還被上訴人己○○及全體共有人；⑶願供擔保請准宣告假執行等語。
二、上訴人則以：㈠坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號、地目田、面積316.01平
方公尺之土地（下稱系爭土地），及土地上未保存登記之系爭建物，前揭土地及建物，現為上訴人與訴外人謝燿庭、被上訴人乙○○等3人所共有，應有部分上訴人與訴外人謝燿庭各1/4，被上訴人乙○○1/2；上訴人所有之系爭土地及建物係於88年1月14日向訴外人丙○○買受而來，惟當時因系爭建物所有人 謝萬瑞 即丙○○之父死亡，建物尚未辦理繼承登記，致買賣標的之建物無法辦理移轉登記，嗣後再補行辦理。被上訴人乙○○之配偶即訴外人謝永華於95年3月16日死亡，從而被上訴人乙○○因分割繼承而取得對前揭土地、建物應有部分1/2之權利。
㈡謝永華於89年1月初與上訴人議定，前揭土地、建物應有部
分1/2之租金，為每月1萬元，上訴人應付之租金已給付至95年12月31日止，且上訴人於95年1月1日將95年全年租金12萬元交付予謝永華收訖。至於96年1月1日起迄今之租金，上訴人亦曾以電話催告被上訴人乙○○前來收取。
㈢系爭土地共有人謝燿庭對前揭土地、建物應有部分1/4，其
租金為每月6,000元，上訴人至96年10月31日均按月如數交付予謝燿庭之姊丁○○或丁○○之配偶收受，此並有丁○○與上訴人於92年12月1日，93年11月1日所定房屋租賃契約書可稽。而被上訴人己○○、戊○○2人，對前揭土地、建物並無任何權利，併予敘明。
㈣至於謝永華寄予上訴人之台中郵局88年12月28日第3191號及
91年1月17日第0452號等2件存證信函，其內容均虛偽不實，上訴人否認其真正。謝永華曾以上訴人之名義私自簽發面額分別為120萬元及240萬元、發票日均為93年10月18日、到期日均為93年10月22日之本票2紙，並持以向台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）聲請本票裁定，業經上訴人提出偽造有價證券及詐欺之告訴，謝永華於偵查中畏罪自殺，此有彰化地院檢察署檢察官95年度偵字第3026號不起訴處分書可稽。
嗣上訴人對被上訴人3人提起確認前揭本票債權不存在之訴，業經原法院北斗簡易庭以95年度斗簡字第270號民事判決判決上訴人勝訴確定，綜上，被上訴人之訴顯無理由等語置辯。答辯聲明：⑴被上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回；訴訟費用由被上訴人負擔；⑵如受不利之判決時，請准供擔保免為假執行。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人應給付被上訴人乙○○、己○○、戊○○126萬元及自96年9月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；上訴人應將坐落彰化縣田中段1002地號土地上之未辦保存登記建物（門牌號碼為：彰化縣○○鎮○○路○段○○○號），全部遷讓交還被上訴人己○○及全體共有人；關於被上訴人勝訴部分依兩造聲請分別准供擔保後得假執行及免為假執行，並駁回被上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決除駁回被上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請外均廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服，於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人主張上訴人於82年間向其被繼承人謝永華承租系爭建物，租期自83年1月1日起至88年12月31日，共計6年，原租金約定共為300萬元，但因謝永華未依約取得系爭房、地全部之權利，依約每月租金減為4萬2千元，租期並改為1年，然謝永華已向上訴人收取300萬元租金，嗣1年租約屆滿後，雙方並未停止租賃關係而上訴人繼續租用，依法原定期租賃關係已成為不定期限租賃，而謝永華已於95年3月16日死亡，就系爭建物由被上訴人3人議定由被上訴人己○○繼承；另上訴人於契約訂定後於88年1月間向丙○○買受取得系爭建物及土地各4分之1應有部分而成為系爭建物共有人等情，業據被上訴人提出房屋租賃契約、戶籍謄本、郵局存證信函等件為證，且為上訴人所不爭執，堪認為真實。
五、被上訴人指稱上訴人自89年1月1日起即未依原租賃契約給付每月4萬2千元之租金，而向上訴人請求96年5月前5年之租金252萬元，並終止該租約，請求將系爭建物返還予被上訴人己○○及全體共有人等語，則為上訴人所否認，辯稱：被繼承人謝永華於89年1月初業與上訴人另行就系爭土地及建物應有部分1/2之權利訂立新租賃契約，租金改為每月1萬元，且至95年12月31日止之租金，均已給付給謝永華，另系爭建物係由被上訴人乙○○繼承，己○○、戊○○2人並無權利等語置辯。本件兩造之爭執在於：⑴上訴人就系爭建物租賃有無欠租情事？⑵被上訴人催告及終止系爭租約是否合法？
六、查系爭建物及土地之原共有人丙○○，其應有部分為各4分之1，於88年1月5日將其所有權各4分之1以271萬元賣給上訴人，有該不動產買賣契約書附存原審卷可稽，上訴人自88年1月起對系爭建物及土地取得各有共有持分4分之1權利。雖上訴人舉證人 馬聰 立證詞，證明上訴人對於系爭建物之租金已繳付至95年12月31日止，至於96年度起應給付之租金，因上訴人與被上訴人之被繼承人謝永華於82年12月30日訂立房屋租賃契約，承租系爭建物時，其承租期間為自83年1月1日起至88年12月31日止，計6年，其6年份租金為300萬元，且於契約成立時即由上訴人一次付清，並經謝永華如數收訖在案，嗣每月租金減為一萬元，且至95年12月31日止之租金，均已給付完畢，上訴人並未積欠被上訴人之租金云云。惟查：
㈠上訴人於契約訂定後雖於88年1月間取得系爭建物及土地4分
之1應有部分，復與其他共有人 謝耀庭 間另有租賃契約，然均無礙被上訴人3人因繼承本件租賃契約所生之租金給付請求權，上訴人仍應給付被上訴人對系爭建物權利應有部分之租金。
㈡且按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人就其所主張被上訴人之被繼承人謝永華於89年1月初業與上訴人另行就其系爭房屋及土地應有部分1/2之權利訂立新租賃契約，租金改為每月1萬元，且至95年12月31日止之租金，均已給付謝永華之事實，應負舉證責任。兩造何時、何地議定？有無契約書？有無租金簽收單據？上訴人並未能提出所另訂之新租約或已給付租金之證明，自難以採信。至證人 馬聰立 、丙○○於原審固均證稱：謝永華確有與上訴人另訂上訴人所述之租約，且上訴人已給付租金予謝永華至95年12月31日等詞。
然查：被上訴人之被繼承人謝永華生前曾分別於88年12月28日及91年1月17日2度以台中郵局第3191號及第0452號等2件存證信函催告上訴人給付租金，甚於94年1月間，據以向原法院聲請對上訴人核發支付命令，此有被上訴人所提上開存證信函影本、原法院94年度促字第672號支付命令影本等件在卷可參，而觀存證信函及支付命令之內容，無非係謝永華向上訴人主張應依原租賃契約之約定給付所欠租金或催告上訴人搬遷等情，雖支付命令嗣因上訴人聲明異議而視為起訴，後謝永華未繳納裁判費而失效，但已足以證明謝永華直至94年間仍繼續依其與上訴人所簽之原租賃契約請求上訴人給付所欠租金等事實，此與上訴人或證人馬聰立、丙○○所述上訴人已與謝永華另訂租賃契約之情節不合，要不可採。謝永華未經上訴人授權，曾以上訴人之名義簽發面額分別為120萬元及240萬元之本票2紙，並持以向彰化地院聲請本票裁定，經上訴人提出偽造有價證券等告訴，謝永華於偵查中畏罪自殺等情，此有彰化地院檢察署檢察官95年度偵字第3026號不起訴處分書在卷可稽。嗣上訴人對被上訴人3人提起確認前揭本票債權不存在之訴，經原法院北斗簡易庭以95年度斗簡字第270號民事判決確認系爭本票債權不存在確定，亦足認上訴人欠租情事，並無以前揭本票抵付系爭租金情事。
㈢又證人丙○○於本院作證時稱：「（法官問：每月收租情形
及租金多少瞭解？）我只瞭解在89年1月1日謝永華約我叫我跟他去找房客 葉秀雲 拿租金。」、「（法官問：有無拿到？當時租金是多少？）他們在店裡面談，我在旁邊看電視，我沒有去理會他有拿到錢或沒有拿到錢這個問題。」、「（上訴人複代理人問：你大哥本要求租金12,000元，後來減為租金1萬元是何時講的？）89年1月1日我大哥找我一起去房客那邊講。」「（被上訴人訴代問：你剛說你沒在場，在看電視是何意？）我在旁邊看電視，他們談他們的」（參本院卷61頁背面、62頁）。基上，丙○○既稱上訴人與謝永華在店裡面談時，伊在旁邊看電視，沒有去理會謝永華有無拿到錢這個問題，則其為何又會對謝永華要求租金1萬2千元，後來減為租金1萬元之情知之甚詳？參酌82年間丙○○、謝永華、謝耀庭三兄弟曾為系爭房地發生家產糾紛等情，業據丙○○之親姐丁○○於原審作證明確，且有彰化地院84年度訴字第504號民事判決一件在卷可按（見本院卷第66頁），兄弟3人彼此間既興訟而存有怨隙，是丙○○所為上開證言有偏頗之虞，實無足採。又證人馬聰立於96年12月13日原審審理時首先證稱渠於89年過年後才去上訴人所經營之蘋果理容院實習，接著就上班，89年以前謝永華要求租金每月1萬2千元，89年才談成每月1萬元，89年有租付一年租金，當時租金是上訴人交給謝永華云云。惟查：證人馬聰立嗣竟當庭改稱其係88年10月去實習，89年過年後才開始領薪水，89年之前雙方如何訂約，伊不知道，此明顯證言不一、前後矛盾。茍證人馬聰立於89年過年後才去上訴人所經營之蘋果理容院實習，而89年過年係在2月份，絕非89年1月1日，則另一證人丙○○雖證稱上訴人支付謝永華12萬元時間是在89年1月1日，然此時證人馬聰立根本還沒去理容院上班，渠如何能夠知悉本件租金繳納過程？是證人所述前後矛盾且不合情理，不能採信。
㈣上訴人主張其每月均按時將租金分別交給丁○○（謝燿庭之
代理人）及被上訴人之被繼承人謝永華，上訴人不可能僅將謝燿庭部分之租金交付丁○○，而不交給謝永華之租金云云，惟查上訴人既係主張其有給付謝永華租金，其應就此積極事實為舉證，縱丁○○證稱謝永華沒有向其表示過上訴人沒有付給謝永華租金（消極事實），亦不能推論上訴人即有給付謝永華租金之積極事實。再者，證人丁○○於本院證稱「（法官問○○○鎮○○路○段○○○號房屋及土地謝燿庭部分是何人出租給甲○○○？情形如何？）我替他處理的。他們的部分我不知道。我只知道我的部分，我們有4分之1權利…」，而上訴人係分別與謝永華及謝燿庭（由丁○○代理）成立租賃契約，二份契約之出租人不同，其權利義務關係各自獨立存在，丁○○僅處理上訴人與謝燿庭之租約部分，對於上訴人與謝永華之租約並不了解，則上訴人空言推論上訴人不可能僅將謝燿庭部分之租金交付丁○○，而不交給謝永華租金云云，亦難成立。
㈤綜上，上訴人並未提出具體之事證，足資證明被上訴人之被
繼承人已同意調降租金為每月1萬元，且至95年12月31日止之租金，上訴人均已給付給謝永華，又證人馬聰立、丙○○、丁○○所為證詞，亦難為有利於上訴人之認定，是其上開主張，實難憑採。上訴人就系爭建物自89年1月1日以後之租賃確有欠租情事。因上訴人於88年間業已取得系爭建物1/4之權利，並另向訴外人丁○○承租系爭房屋1/4之權利，有上訴人所提之不動產買賣預約書、房屋租賃契約書等可證，故自89年1月1日起，上訴人當無繼續向被上訴人之被繼承人謝永華承租系爭建物全部之可能，自89年1月1日起，謝永華與上訴人間之上開不定期租賃關係，應只限於系爭建物1/2之權利，依上訴人與謝永華間之原租賃契約所約定，被上訴人應僅能向上訴人請求每月26,000元始為合理，故依此計算被上訴人所請求96年5月前5年所得請求之租金應為126萬元（計算式：42,000×1/2×5×12＝1,260,000）。
七、另上訴人主張民法第821條之被請求人係以第三人為對象，不包括共有人在內，上訴人係系爭房屋共有人之一，而非屬民法第821條所稱之第三人，原審依被上訴人所主張民法第767條、第821條規定判令上訴人應將系爭房屋遷讓交還被上訴人己○○及全體共有人，顯無理由云云。惟按共有人未經其他共有人之同意，就共有物之特定部分占有使用，縱未逾其應有部分，仍屬侵奪其他共有人之所有權，其他共有人得本於有除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院93年度台上字第249號、76年度台上字第821號裁判參照）。上訴人既無法證明其上開主張為真正，而上訴人與被上訴人之被繼承人謝永華所訂租賃契約租期已於96年5月間終止，有被上訴人所提律師函1份附卷為憑，且被上訴人再次以96年7月9日訴狀之送達為終止租約之意思表示，上訴人於同年9月4日收受，有送達回證在卷可憑，被上訴人催告及終止系爭租約為合法，則兩造之租賃關係，已於上開期限屆滿時消滅。上訴人縱為系爭建物之共有人之一，揆諸上開最高法院判決意旨，被上訴人依民法第821、767條規定請求上訴人將系爭建物遷讓交還被上訴人己○○及全體共有人，即屬有據。
八、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人有欠租情事，且伊已合法終止系爭租約為可採，上訴人所辯均為無可取。依約定被上訴人自得請求上訴人給付租金126萬元及遷讓系爭建物。
從而，被上訴人本於租賃、所有物返還請求權及事實上處分權之法律關係，請求上訴人給付如上述之租金及遷讓系爭建物，將之返還被上訴人己○○及全體共有人，為有理由，應予准許。是則原審就上開應准許部分判命上訴人敗訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年10月22日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官鄭金龍法官王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林玉惠中華民國97年10月23日
Ｍ