裁判字號：臺灣苗栗地方法院108年訴字第618號刑事判決
裁判日期：民國109年03月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決108年度訴字第618號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告林宏宗指定辯護人劉國斯律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第2200號），本院判決如下：
主文林宏宗販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。未扣案不詳廠牌行動電話壹具及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林宏宗明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，由 張正山 透過電話與林宏宗約定交易後，於民國92年5月間之某日下午1時許，在苗栗縣苑裡鎮之龍德家商前，以新臺幣2,000元之對價，販賣甲基安非他命1包予張正山。嗣因張正山於另案坦承曾向林宏宗購買毒品，而循線查悉上情。
二、案經苗栗縣政府警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案據以認定被告林宏宗犯罪事實之證據，屬傳聞證據部分，因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
二、又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、被告對於上開犯罪事實於警詢、偵查及審理時均坦承不諱（見偵卷第45至47、123至124頁、本院卷第76、103頁），核與證人張正山於警詢及偵查時證述情節大致相符（見偵卷第53至55、67、121至122頁），並有證人張正山所寫之刑事自首狀等件在卷可稽（見偵卷第83至87頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102年度台上字第2541號判決要旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與證人張正山非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣甲基安非他命之必要，又被告於本院準備程序時陳稱：該次販賣是賺自己施用的量等語（見本院卷第77頁），益見被告主觀上具有營利之意圖。
三、綜上所述，本案事證明確，被告所為販賣甲基安非他命犯行，應堪認定，應依法論科。
四、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身份加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告行為後，刑法部分條文已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，另毒品危害防制條例第4條第2項有關販賣第二級毒品之併科罰金、第17條有關減輕其刑等規定，則分別業經92年
7月9日修正公布，93年1月9日施行，嗣於98年5月20日再次修正公布，並自公布後6個月即98年11月20日施行，爰就被告所犯涉及修正之刑法、毒品危害防制條例部分條文新舊比較說明如下：
㈠刑法修正之比較：
⒈被告販賣毒品時刑法第65條規定：「無期徒刑不得加重。無
期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，而修正後刑法第65條則規定：「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」。依刑法第2條第1項規定比較新舊法結果，自以適用修正前刑法第65條規定較有利。
⒉被告販賣毒品時刑法第33條第5款規定：「罰金：一元以上
」，而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣壹仟元以上，以百元計算之」。是依修正後之法律，刑法所科處罰金刑最低額為新臺幣1000元，與修正前刑法第33條第5款規定為銀元（新臺幣3元）相較，自以修正前刑法第33條第5款規定較有利。
⒊綜合上述，各條文修正前、後之比較，95年7月1日修正施
行後之刑法規定並未有利於被告，依揆諸上開說明及刑法第
2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應全部適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
⒋被告販賣毒品時刑法第47條累犯規定：「受有期徒刑之執行
完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之
1」，嗣修正為刑法第47條1項：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」。本案被告係故意犯罪，依修正前、後之規定，均構成累犯，是刑法第47條之修正對被告並無有利或不利之情形，應無適用刑法第2條第1項比較新舊法之問題，應適用現行有效之修正後規定，附此敘明。
㈡毒品危害防制條例之修正：
⒈毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之規定
，92年7月9日為第1次修正公布，93年1月9日施行，修正後僅於同條例第4條增訂第4項之規定，其餘未修正，且新舊法刑度相同，故無新舊法比較適用之問題；嗣於98年5月20日再度修正公布，98年11月20日施行，就毒品危害防制條例第4條第2項之罪，提高法定本刑，將修正前「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，上開變更自屬刑法第2條之法律變更，且比較新舊法之規定，以98年5月20日修正前之規定較有利於被告。
⒉92年7月9日修正前第17條規定：「犯第4條第1項至第3
項、第5條第1項至第3項、第6條第1項至第3項、第7條第1項至第3項、第8條第1項至第3項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第
1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第
1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，此為配合毒品危害防制條例增列第四級毒品之處罰，同時增列有關第四級毒品部分。嗣於98年5月20日修正後第17條第1項、第2項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。準此，修正後增列第2項規定，自以98年5月20日修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定較有利於被告。
⒊綜合上述各條文修正前、後之比較，被告所犯販賣第二級毒
品罪，罰金刑部分，雖由修正前得併科「新臺幣700萬元以下罰金」提高為「新臺幣1000萬元以下罰金」；但就減輕其刑部分，因被告於偵審均自白，得依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，減刑之利益，顯然逾越罰金刑提高之不利益。自以修正後毒品危害防制條例整體而論較有利於被告，應整體適用98年5月20日修正後毒品危害防制條例論處。
⒋至毒品危害防制條例第4條雖又於104年2月4日修正公布
及施行、109年1月15日修正公布，然104年2月4日該次並未修正被告本案所犯之毒品危害防制條例第4條第2項之規定、109年1月15日該次於本案裁判時尚未生效，故自不生新舊法比較問題，附此敘明。
五、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。其販賣第二級毒品前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣南投地方法院於86
年5月28日以86年度訴字第29號判決判處有期徒刑3年2月確定，復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣南投地方法院於85年10月16日以85年度易字第474號判決判處有期徒刑
6月、3月，應執行有期徒刑8月，上訴後於86年7月11日撤回上訴而判決確定，上開2案經合併定應執行有期徒刑3年6月確定，於87年12月4日假釋交付保護管束，於89年4月13日管束期滿未經撤銷執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於前開有期徒刑執行完畢後，
5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌被告前因施用毒品犯罪而經徒刑執行完畢後，應知國家嚴禁毒品犯罪，理應產生警惕作用，進而自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然未能記取教訓，故意再犯本案販賣毒品犯行，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱等一切情節，如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，而有不符罪刑相當原則、牴觸憲法第23條比例原則之情，爰就被告所犯本案之罪，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就其販賣第二級毒品犯行，業於偵訊及本院審理中自白（見偵卷第123至124頁、本院卷第76、103頁），自應依上開規定減輕其刑，並就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，依法先加後減。
㈣爰審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，且甲基安非他命造成
施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，竟仍實施前揭販賣毒品犯行，足見其對於法律禁止販賣毒品之規定，呈現漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復。又參以被告販賣毒品之數量、金額、次數、人數，復衡諸被告於警詢、偵查及審理中均坦承犯行之犯後態度，並兼衡其於審理中自陳之智識程度，家庭生活經濟狀況（見本院卷第106至107頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以期相當。至被告經本院所宣判之刑不合於中華民國96年罪犯減刑條例第3條要件，自無該條例適用之餘地，附此敘明。
六、沒收部分：㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
、105年6月22日修正公布，並自000年0月0日生效施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨。故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法即裁判時法之相關規定。
㈡因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為
使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示放棄「追徵與抵償」之無益區分及「後法優於前法」之原則，優先適用刑法。至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條立法理由參照）。
㈢為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相
關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月
1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。修正後之第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，該條立法理由：「係為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」等旨，益見上開毒品危害防制條例第19條為刑法沒收專章之特別規定。是關於沒收，自應適用上開修正後之沒收相關規定，毒品危害防制條例第19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中該當於毒品危害防制條例第19條之規定時，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之。
㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告販賣甲基安非他命所收取之價金2,000元，雖未扣案，然其既係被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之犯罪所得，不問其中成本若干，利潤多少，應依刑法第38條之1第1項、第
3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另未扣案不詳廠牌之行動電話1具，係被告持用以聯絡本案交易甲基安非他命事宜，業據被告與證人張正山陳述在卷（見偵卷第53、121頁、本院卷第103頁），足認係供本案販賣甲基安非他命所用之物，又無證據證明該行動電話已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第2項、第11條前段、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林宜賢提起公訴，檢察官簡泰宇到庭執行職務。
中華民國109年3月10日
刑事第一庭審判長法官魏宏安
法官朱俊瑋法官許文棋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳彥宏中華民國109年3月10日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。