裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第1405號刑事判決
裁判日期：民國89年09月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第一四О五號Ｇ
上訴人即被告丙○○
指定辯護人本院公設辯護人丁○○上訴人即被告乙○○右列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第一六五號，中華民國八十九年九月一日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第二二三、一七０七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑拾月，併科罰金新台幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案制式９mm子彈貳顆沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○前曾於民國（下同）八十四年間因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院分別判處有期徒刑三年四月、四月確定，後經定執行刑為有期徒刑三年四月，又於八十五年間因違反肅清煙毒條例案件，再經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑三年四月確定，於八十四年九月十九日入監執行，並於八十七年八月二十五日假釋出獄（刑期算至九十一年五月十八日執行完畢）。未料丙○○於假釋出獄後，仍不知悔悟，意圖擁槍自重，竟起意製造槍枝及子彈，而於某不詳處所，將仿ＳＩＧ－ＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２０型半自動手槍製造之玩具槍一支（滑套為金屬材質，槍身握把為塑膠材質），換裝車通之金屬管，而改造成具殺傷力之手槍（起訴書誤載為四五手槍，管制編號0000000000）；並以玩具槍金屬彈殼加裝鋼珠（直徑６mm）、火藥，組合成具殺傷力之改造子彈四顆。後為逃避檢警搜索，乃於八十八年十二月二十六日半夜，攜帶其所改造之上開Ｐ２２０型半自動手槍一支、子彈四顆，及彈夾二個、空彈殼十顆，連同部分改造槍枝、子彈之工具及材料一批（含小鑽頭四支、銼刀十支，小榔頭、斜口鉗、鐵管、接桿、大鑽頭、剪刀、槍管半成品、鋼針、螺絲起子、彈簧、夾子各一支，喜得釘三十二支、其他鐵器二支、鋼珠三十六顆、火藥三顆），前往雲林縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號甲○○住處，將之交付予甲○○保管（甲○○所犯寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，已經原審法院判處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣五萬四千元確定在案）。後於八十八年十二月三十日十四時四十分許，為警循線於前開甲○○住處查獲並扣得上開改造Ｐ２２０型半自動手槍一支、子彈四顆、彈夾二個、空彈殼十顆，及改造槍枝子彈之工具與材料一批。
二、乙○○前曾於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十七年十一月二十九日入監執行，並於八十八年二月四日執行完畢。猶不知警惕，復於八十九年元月間某日於雲林縣境內某不詳處所，自某不詳姓名之人處取得制式９mm子彈二顆後，即未經許可持有之。後於八十九年四月二十一日十七時十分許，警方持搜索票在其雲林縣○○鄉○○村○○路○○○巷十五之一號住處執行搜索有關違反毒品危害防制條例之證物時，乙○○主動向警方自首其持有上開二顆子彈，並在其住處後花園內起出該二顆子彈而接受裁判。
三、案經雲林縣警察局西螺分局、斗南分局分別移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告丙○○經本院合法傳喚未到庭，但其於原審否認上開犯行，辯稱：扣案之槍枝、子彈及改造工具、材料均與其無關，其從未看過、拿過該等器械云云。經查：
⑴同案被告甲○○於八十八年十二月三十日警訊時，即明確指稱前開扣案之槍枝
、子彈及工具、材料係綽號「 阿平 」之被告丙○○於八十八年十二月二十六日半夜，攜來其住處交付保管，有警訊筆錄附卷可考。雖甲○○經警移送檢察官偵辦後，於檢察官偵訊時改口稱該等器械係綽號「阿發」者寄放，並陳稱因以前與被告丙○○有衝突，故於警訊時供稱係被告丙○○所有云云；而被告丙○○後於檢察官偵訊時亦供稱與甲○○之間有四、五千元之借款債務糾紛，雙方生有不快云云。然甲○○後於八十九年五月三十一日原審訊問時，復明白供述該等器械確係被告丙○○交付保管無訛，彼等之間並無過節或冤仇，且對其於檢察官偵訊時所以改口稱係綽號「阿發」者寄放，供稱係唯恐害到被告丙○○等語，參互對照甲○○前揭供述，其於警訊及原審訊問時所述，應屬實在。⑵被告丙○○前此曾因涉嫌於八十八年九月間將仿貝瑞塔廠半自動手槍製造之金
屬玩具手槍更換土造槍管而成具殺傷力之改造手槍一支託交 張漢傑 保管，經雲林縣警察局斗六分局移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵辦後，由該署檢察官指揮司法警察對被告丙○○之住所等處實施搜索未獲等情，有臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第五四二七號不起訴處分書在卷可憑。足見被告丙○○確有為逃避檢警搜索，而將扣案之槍枝、子彈及工具、材料託交甲○○保管之動機，益見同案被告甲○○於警訊及原審訊問時所述，並非憑空杜撰，堪信該等槍枝子彈及工具材料確為被告丙○○所有。
⑶扣案手槍一支（管制編號0000000000）及子彈四顆，經內政部警政
署刑事警察局鑑定結果，手槍係仿ＳＩＧ－ＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２０型半自動手槍製造之玩具槍（滑套為金屬材質，槍身握把為塑膠材質），換裝車通之金屬管改造而成，擊發機械正常，具發射子彈功能，認具殺傷力；子彈四顆則均係以玩具槍金屬彈殼加裝鋼珠（直徑６mm）組合而成之，經採驗一顆試射結果可擊發，認具殺傷力，有該局八十九年一月十日刑鑑字第二０五二號鑑驗通知書在卷可證明，復經原審勘驗明確，製有勘驗筆錄在卷可佐。是該等扣案之手槍、子彈分屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所列之槍砲、彈藥無疑。且扣案空彈殼十顆、鋼珠三十六顆、火藥三顆等乃係可組成子彈之零件材料，槍管半成品、鋼針、彈簧等亦係可供改造手槍所用之零件材料，再參照前述扣案手槍、子彈之改造情形，及其餘同時為警查獲之小鑽頭四支、銼刀十支，小榔頭、斜口鉗、鐵管、接桿、大鑽頭、剪刀、螺絲起子、夾子各一支，喜得釘三十二支、其他鐵器二支等工具、材料，亦均可供改造槍枝、子彈所用，堪信扣案之手槍、子彈乃係被告丙○○所改造者。綜上所述，被告丙○○改造手槍、子彈之犯行，事證明確，犯行應可認定。
二、上訴人即被告乙○○坦承其持有制式９mm子彈二顆，並有該子彈二顆扣案可證，而該二顆子彈均係口徑９mm制式半自動手槍彈，均具殺傷力，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定明確，有該局八十九年四月二十七日刑鑑字第五一八五０號鑑驗通知書在卷可證明，且經原審勘驗無誤，製有勘驗筆錄附卷可佐，事證明確，被告乙○○之犯行，亦足以認定。
三、核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及第十二條第一項之未經許可製造子彈罪；被告乙○○所為則係犯同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。起訴書於被告丙○○部分漏未論列前開第十二條第一項之罪，惟於犯罪事實欄已有敘及，自應認為已經起訴。被告丙○○製造上開槍枝、子彈後復加以持有之行為，為製造該等槍枝、子彈行為之當然結果，均不另論罪，其所犯上開二罪，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。查被告乙○○曾於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十七年十一月二十九日入監執行，並於八十八年二月四日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一件附卷可考，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。又查被告乙○○持有之制式９mm子彈二顆，係被告主動向警方供出，始為警所查獲，有雲林縣警察局斗南分局刑事案件偵查卷八十九年四月二十一日偵訊筆錄可證明，被告乙○○係屬自首而受裁判，應依刑法第六十二條前段，減輕其刑，並依法先加重後減輕以計算刑期。
四、原審予被告乙○○論罪科刑，固非無見，但被告乙○○係自首，原判決未予減刑，尚有未洽。被告乙○○上訴意旨指摘原判決對其未依自首規定減輕其刑，為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○部分之判決撤銷改判。因此審酌被告乙○○之品行、犯罪之動機、手段、所生之危害及彼等犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑；扣案之制式９mm子彈二顆係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。又依據司法院大法官會議解釋第四七一號解釋，明示槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，致限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，宣告自解釋例公布之日即八十七年十二月十八日起不予適用。則本件被告乙○○未經許可持有子彈，係礙於人情致受拖累，或一時失慮，尚無依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，予以諭知保安處分之必要，附此敘明。
五、又原審認被告丙○○之罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條之規定，並審酌被告丙○○之素行、犯罪之動機、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，量處被告丙○○有期徒刑六年，併科罰金新台幣五十萬元，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，暨認為被告丙○○前曾於八十四年間因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院分別判處有期徒刑三年四月、四月確定，後經定執行刑為有期徒刑三年四月，又於八十五年間因違反肅清煙毒條例案件，再經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑三年四月確定，於八十四年九月十九日入監執行，並於八十七年八月二十五日假釋出獄（刑期算至九十一年五月十八日執行完畢），亦有卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件可考，顯見其素行不良，有犯罪之習慣；且其假釋出獄後不思正當營生，竟製造本件槍枝及子彈，意圖擁槍自重，並於犯罪後飾詞卸責，對於改造槍枝、子彈之方法及其餘工具之所在亦堅不吐露（本件所扣案者應僅係被告用以改造槍枝、子彈之部分工具），顯見其改造本件槍枝、子彈之嚴重性及對社會之危險性至深且鉅，亦無法期待其於本件刑之執行完畢後能知所警惕，為預防矯治其社會危險性之必要，乃依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，併宣告被告丙○○於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年。又扣案改造玩具手槍一支（管制編號0000000000）、彈夾二個、改造子彈三顆（另一顆業經鑑定時擊發試射而滅失）均係違禁物，另空彈殼十顆、小鑽頭四支、銼刀十支、小榔頭、斜口鉗、鐵管、接桿、大鑽頭、剪刀、槍管半成品、鋼針、螺絲起子、彈簧、夾子各一支、喜得釘三十二支及其他鐵器二支、鋼珠三十六顆、火藥三顆均係被告丙○○所有供改造槍枝、子彈所用或預備供改造所用之物，分別依刑法第三十八條第一項第一款、第二款之規定宣告沒收。本院經核此部分原判決，認事用法及量刑均無不當。被告丙○○上訴空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、公訴意旨另以：⑴被告丙○○於八十八年十二月二十六日半夜，攜帶其所改造之上開Ｐ２２０型半
自動手槍一支、子彈四顆、彈夾二個等物，前往雲林縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號被告甲○○住處，將之交付予被告甲○○保管；又於不詳時間，將具有殺傷力之改造九０手槍一支（管制編號0000000000）及前揭制式９mm制式子彈二顆，在雲林縣斗南鎮小東里某處廟旁，交給被告乙○○保管，因認被告丙○○所為另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項未經許可轉讓可發射子彈具有殺傷力之槍枝，及第十二條第二項之未經許可轉讓子彈罪嫌，被告乙○○所為則另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌云云。經查：
①槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項及第十二條第二項所規定之「轉讓」，
應指非以營利之目的將物移轉處分並交付之謂，亦即「轉讓」應雙方有讓與其物所有權之意思為必要。上開公訴意旨既指稱被告丙○○將改造之Ｐ２２０型半自動手槍一支、子彈四顆、彈夾二個及改造九０手槍一支（管制編號0000000000）、制式９mm制式子彈二顆分別交付予被告甲○○、乙○○之目的，僅在於使彼等為之「保管」，且被告甲○○、乙○○亦僅係為之寄藏，顯見彼等並無讓與所有權之意思甚明。再者，被告乙○○於警訊、檢察官偵訊及原審訊問時均稱上開改造九０手槍及制式９mm制式子彈乃係被告丙○○於八十九年元月間或一月十幾日或一月初所交付，嗣於原審審理時且改口稱係其於掃墓時拾獲；證人 陳志勇 於警訊時亦供稱當時時間確係八十九年一月間云云。
然查，被告丙○○於八十七年八月二十五日假釋出獄後，復因施用第一及毒品海洛因，經原審法院於八十八年十二月三十一日以八十八年度毒聲字第一六二八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於當日解送執行，後並因有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以八十九年度毒聲字第一九六號裁定令入戒治處所戒治迄今，有上開裁定及執行指揮書影本等在卷可憑，是被告丙○○於八十九年一月間斷無可能前往雲林縣斗南鎮小東里某處廟旁，交付槍枝、子彈給被告乙○○。被告乙○○就此所為之供述及證人陳志勇之證述，與事實顯然不符，無從採信，自不得據此為被告丙○○不利之認定。且亦查無被告丙○○等人間確有就上開槍枝、子彈成立讓與所有權之合意，則被告丙○○上開行為自不成立槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項未經許可轉讓可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及第十二條第二項之未經許可轉讓子彈罪。被告丙○○此部分之犯罪不能證明，因公訴意旨認被告丙○○此部分之犯行，與其前揭有罪部分犯意各別，請求予以分論併罰，原審判決就此部分依法諭知被告丙○○無罪，核無不當。②承上所述，自被告乙○○住處查獲之改造手槍一支及制式子彈二顆，並不能證
明係被告乙○○為他人寄藏而持有者，且該把扣案之改造九０手槍（管制編號0000000000）經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係由仿ＳＩＧ－ＳＡＵＥＲ廠半自動手槍製造之玩具槍更換土造金屬槍管改造而成，但撞針故障，無法供擊發子彈使用，依現狀認不具殺傷力，有該局八十九年四月二十七日刑鑑字第五一八五０號鑑驗通知書在卷可憑。該改造手槍既經鑑定為不具殺傷力，即非槍砲彈藥刀械管制條例第一款所列之槍砲，被告乙○○予以持有，自亦不構成犯罪。被告乙○○此部分之犯罪不能證明，惟公訴意旨認被告乙○○此部分之犯行，與其前揭有罪部分，有想像競合之關係，為裁判上一罪，原判決不另為無罪之諭知，亦無不當。
⑵被告丙○○於八十八年九月間至雲林縣○○鎮○○○街，持仿貝瑞塔廠半自動手
槍製造之金屬玩具手槍更換土造槍管而成具殺傷力之改造手槍一支（含彈夾，管制編號0000000000，起訴書誤載為制式手槍），交給張漢傑，使張漢傑保管而轉讓之（張漢傑未經許可持有其他可發射金屬具有殺傷力之改造玩具手槍，業經原審法院以八十九年度訴字第一二七號案判處有期徒刑二年，併科罰金新臺幣十五萬元確定在案），張漢傑收受該改造手槍後，因恐為警查獲而將該手槍移出，而藏放在雲林縣○○鎮○○路○○○號其姨丈 趙耀隆 及阿姨 王麗英 所開設之電視購物中心茶桌下。後於八十八年十月十六日七時二十分許，為警循線查獲該支改造玩具手槍，因認被告丙○○上開所為亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項之未經許可轉讓可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌云云。經查：
①按曾為不起訴處分或撤回起訴，而刑事訴訟法第二百六十條之規定再行起訴者
，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。被告丙○○上開未經許可持有上開改造手槍及將該改造手槍託交予張漢傑一案，前曾經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以犯罪嫌疑不足為由，於八十九年三月七日以八十八年度偵字第五四二七號不起訴處分確定在案，有該案不起訴處分書一件附卷可憑。本件公訴意旨認被告丙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項之未經許可轉讓改造手槍罪嫌，其事實與上開業經不起訴處分者相同，自屬同一案件。而本件公訴意旨認被告丙○○涉有犯罪嫌疑，所據者無非以證人張漢傑於警偵訊中之供述及有該改造手槍扣案，然此業經檢察官於前案調查斟酌，並無新證據或新事實可言，公訴人就此部分再行起訴，違反刑事訴訟法第二百六十條之規定，原判決就此部分依照首揭規定諭知不受理之判決，核無不當。
②臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第二七七０號又以上開同一事實移送
原審併案審理，然上開已經起訴部分既應為不受理之判決，即無同一案件可言，亦無從就上開移送併辦部分予以審究，原審法院認應退還檢察官另行偵辦，並無不合，附此敘明。
七、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第六十二條前段，罰金罰緩提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十年二月十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官鄭文肅
法官王浦傑法官黃三哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳淑貞中華民國九十年二月十六日附錄本案論罪科刑適用之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項、第四項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑、併科新臺幣三百萬元以下罰金。