裁判字號：最高法院97年台上字第2594號刑事判決
裁判日期：民國97年06月12日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二五九四號上訴人甲○○選任辯護人 李百峯 律師
劉喜律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年八月三十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第五號，起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署九十年度偵字第一六八
六、一九六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定：緣同在臺東縣成功鎮三仙台風景區擺攤販售商品之 陳德發 與 詹武勇 於民國九十年九月九日上午十時許，在該風景區內因經營生意問題發生口角，進而有肢體衝突，詹武勇隨即離開該處○○○鎮○○路一０一之一號上訴人甲○○住處躲避。陳德發旋夥同 董坤雄 、 劉勇志 、 潘勝雄 及 簡清木 ，分乘二輛汽車，於當日上午十一時許，抵達上訴人住處理論。陳德發、董坤雄、劉勇志先行下車走至門口大聲叫喊要詹武勇出來，因見詹武勇持木棍衝出、隨即為其妻 許麗蘭 拉回房內，陳德發、董坤雄、劉勇志旋返回車內，連同潘勝雄各自取出預置之木棍，簡清木則在旁以言詞助勢，與自屋內衝出、兩手分持西瓜刀、木棍之上訴人鬥毆。上訴人因陳德發糾眾上門滋事，甚感憤慨，且因於打鬥過程中遭陳德發等人毆打受傷，一時情緒失控，竟萌殺人犯意，持西瓜刀往董坤雄之右胸猛砍一刀，致董坤雄右胸由左往右有長十公分、寬五公分、深十公分，深及乳房處、肋骨、肋間動靜脈至肺部之傷口，經陳德發等人送醫急救，仍因傷及右肺臟導致出血性休克，於同日下午十一時許死亡等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人殺人罪刑（處有期徒刑五年）。固非無見。
惟查：㈠法院對跨越新舊刑事訴訟法施行期間所審理之案件，自九十二年九月一日起，雖依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，保留原已依舊法進行訴訟程序之效力，惟於新法施行後，應依修正後之程序終結之。從而倘遇證人已依修正前舊法傳訊調查，但尚未經合法詰問者，縱其調查之效力不受影響，惟被告於修正新法施行後之新訴訟程序中，仍得聲請法院傳訊詰問該證人，法院亦非不得依新法踐行詰問程序後，再比較新舊法分別調查人證之結果，取捨酌採為裁判之基礎。本件原審係以證人即同案被告陳德發、劉勇志及證人潘勝雄分別於警詢、檢察官偵查中之陳述，資為認定上訴人確有本件殺人犯行論據之一。而上開證人等均未依法經詰問，原判決逕以彼等各該陳述資為論處上訴人罪刑之基礎，又未敘明上開證人等何以不須於審理中到庭接受詰問之理由，即係以未經合法調查之證據，作為判斷之依據，自有違誤。㈡有罪之判決書所認定之事實，須與卷內證據資料相符，方為適法，否則即有證據上理由矛盾之判決當然違背法令。原判決於理由認定：上訴人係「面對董坤雄持刀由上往下朝其胸部砍下」，並據以得上訴人「謂是不小心劃到，孰能相信？」之心證理由（見原判決第三頁第十二至十三行）。然依相驗卷附照片及驗斷書所載，被害人董坤雄胸前刀傷左邊距地一三七公分、右邊距地一二八公分，方向係斜角接近橫向（見相驗卷第二六頁背面、第四六頁），是否持刀由上往下砍殺，不無疑問。原判決此部分認定，有與卷內證據資料不相適合之證據上理由矛盾之違法。㈢審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。關於上訴人所持之刀，⑴陳德發在偵查中則稱：我們一下車，尚未進入上訴人住處，即見上訴人所持刀子長約二十至三十公分長（見第一六八六號偵查卷第七頁），⑵劉勇志稱：刀長約七十公分左右（同上卷第九十頁），⑶潘勝雄於警詢時稱：係長約一公尺刀械，⑷警方於案發後九十年九月十一日至現場查訪之目擊證人 任維德 所繪之刀型及長、寬，亦與劉勇志、潘勝雄所繪之刀型，迥然不同（同上卷第九三至九八頁）。復依相驗卷附解剖報告表記載兇器種類係「類似原住民用之佩刀」，似非劉勇志、潘勝雄所繪之七十公分以上長直刀型。究竟上訴人所持係何種刀械？該刀械之來源如何？何以未能扣案？等情，原審均未詳予審認，勾稽明白，率爾判決，自難昭折服，亦有證據調查未盡之違誤。本院第一次發回時，對上開㈡㈢項已予指明，原審此次更審判決，就上開疑竇仍未為必要說明，致原有違法瑕疵依然存在。㈣刑法上之正當防衛，指對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利之行為而言；至不法之侵害究屬現在或業已過去，則應權衡個案當時之型態及情節，從客觀上加以審酌判斷。依原判決所認定之事實，陳德發係先糾眾至上訴人住處滋事者，見原先持木棍衝出之詹武勇經妻許麗蘭拉回屋內後，陳德發、董坤雄、劉勇志、潘勝雄即各自持預置之木棍，連同在旁以言詞助勢之簡清木，一夥五人共持四支木棍，基於傷害之犯意聯絡，與單獨一人兩手分持西瓜刀、木棍之上訴人鬥毆，上訴人並於打鬥過程中遭陳德發等人毆打致左前臂、右頰、右鎖骨下方均挫擦傷等情。倘若無訛，陳德發等五人似係先持四支木棍傷害上訴人者，依當時情形，客觀上能否謂對上訴人之不法侵害已不存在，而無正當防衛或防衛過當之適用？實值研酌。再據陳德發稱：當時「場面很混亂，我拿木棍亂揮舞，不知何人打傷甲○○。」（見第一審卷㈠第六一頁）等語，而依檢察官起訴之事實，上訴人當場係持刀砍董坤雄、劉勇志各一刀，劉勇志受創部分，經檢察官認定上訴人係犯傷害罪，惟未據告訴，並經原審退回此部分檢察官所請併案審理（見原判決理由三）。再據陳德發稱：「他（指上訴人）殺完後，就回到家中將門關上就沒再出來，刀子也拿進去。」（見第一六八六號偵查卷第七七頁），潘勝雄亦稱：「劉勇志、董坤雄受傷後，甲○○就跑回屋內，刀子甲○○帶進去屋內，把門關起來」（見第一審卷㈠第二０五頁）各等語。如果屬實，上訴人係於混亂中遭打傷，並當場連砍董坤雄、劉勇志各一刀後，未再有進一步之加害行為。是以，如何謂上訴人該接續二次持刀砍人行為，其中一次係基於傷害、另一則係基於殺人犯意而為？上訴人是否僅有傷害之故意，卻因一時失手，用力過猛，致生董坤雄死亡之結果？凡此均攸關上訴人本件被訴犯行及其所應適用罪名之認定，乃原審未詳加探求，遽行論處殺人罪刑，尚嫌率斷。上訴意旨執以指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年六月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月十六日
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