裁判字號：最高法院100年台上字第6533號刑事判決
裁判日期：民國100年11月24日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六五三三號上訴人 施丞恩 選任辯護人 謝世瑩 律師
余欽博 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第一一九八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一三○四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人施丞恩上訴意旨略稱：（一）原判決引為證據之台北市立聯合醫院忠孝院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（下稱驗傷診斷書）屬被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，且其上記載檢查結果「右側嘴唇上部內側擦傷約二平方公分，該傷勢被打傷或口交造成均有可能」等語，尚無法確認證人Ａ２（代號00000000號，民國000年生，姓名年籍詳卷）之傷勢是遭毆打而造成，是該驗傷診斷書之證明力顯然過低，依刑事訴訟法一百五十九條第一項之規定，應無證據能力。上訴人及辯護人雖未於第一審言詞辯論終結前聲明異議，惟上訴人仍得於上訴第二審程序中爭執該驗傷診斷書之證據能力，且上訴人確實於上訴原審之上訴書狀中主張該驗傷診斷書無證據能力，足認上訴人已就驗傷診斷書爭執證據能力，於審理期日就該驗傷診斷書表示意見時，辯護人答稱「辯論時一併表示」，並於同日為上訴人辯護時稱「卷內也無證據證明被告（指上訴人）有強制性交的行為，我們認為原審（指第一審）判決有誤，請撤銷原判決另為適法判決……」，亦足認上訴人已於原審爭執該驗傷診斷書之證據能力。原判決對此未查，竟認上訴人及辯護人未於第一審爭執驗傷診斷書之證據能力，且未於原判決理由說明上訴人及辯護人前開抗辯無證據能力之爭執是否可採，率依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定認前揭證據方法，適為本案之證據，原判決顯違刑事訴訟法第三百十條第二款之規定，而有判決不適用法則或適用法則不當及判決不載理由之違誤。（二）證人Ａ１（即Ａ２之女，代號00000000號，姓名年籍詳卷）並未親身見聞Ａ２受上訴人強制口交之經過，僅係聽Ａ２之轉述，故Ａ１所為不利於上訴人之供證屬傳聞證據，亦無證據能力，上訴人亦於第一審已爭執Ａ１供述證據無證據能力，原審未予深究，竟誤認上訴人及辯護人未於第一審爭執Ａ１供述之證據能力，又未於原判決理由說明上訴人及辯護人前開抗辯無證據能力之爭執是否可採，亦有判決不適用法則或適用法則不當及判決不載理由之違誤。（三）上訴人曾以Ａ２對上訴人宿怨已深，本案係Ａ２欲離開上訴人而藉誣陷報復，及Ａ１為Ａ２女兒，其所為證言有偏頗Ａ２之虞為抗辯，原審均未予審酌該抗辯是否可採，亦有判決不適用法則或適用法則不當及判決不載理由之違誤。（四）Ａ２於第一審審理時供證案發當時係順從上訴人而為上訴人進行口交，而非如偵查中所述係上訴人要求口交被拒及聲稱要去睡Ａ１，Ａ２才配合，前後所證已有矛盾。且Ａ２於口交過程中並未大聲呼救或哀號，均與一般常情有違，上訴人與Ａ２為男女朋友，合意發生性行為乃理所當然，Ａ２是否發現上訴人與Ａ１有發生性行為而腦羞成怒為不實之告訴？原審未予詳究，即採信Ａ２之指證，顯與證據法則有違。（五）Ａ２指稱有遭上訴人腳踹胸部、揮拳毆打頭部受有挫傷，但除其單方指訴外，並無證據可資證明，驗傷診斷書中均未載明有此傷害，原判決未查，全盤採信Ａ２之說法，判決顯有違證據法則。（六）Ａ２右側嘴唇上部內側擦傷約二平方公分傷勢非因上訴人所造成，因Ａ２曾因裝設金屬牙套使用不慎致使嘴唇內部多次受有擦傷而赴○○美牙醫診所看診，則Ａ２指訴遭上訴人強迫口交毆打嘴角流血是否為真，即有詳查之必要，上訴人已聲請調查，原審未予准許，而此與釐清案情有關，原審即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（七）Ａ２曾因裝有牙套大聲講話而導致嘴唇流血，有證人廖○蘭、廖○豪可茲為證，惟因上訴人於原審審理中無法得知該二人地址而無法聲請傳喚，請鈞院審酌上情，傳喚該二名證人云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與Ａ２原為同居男女關係，二人自九十七年九月十五日起至同年十一月十四日止，與Ａ１共同居住於Ａ２所承租（改制前，下同）台北縣汐止市○○街（以下地址詳卷）房屋，上訴人於九十七年十一月十四日零時許敲開Ａ１之房門後入內，將房門反鎖，在Ａ１之床邊撥打電話，Ａ２不知上訴人意圖為何，立即敲門要上訴人出來，上訴人步出Ａ１房間後，在客廳向Ａ２表示想與Ａ１一起睡，旋遭Ａ２拒絕，且提出分手之要求，並拉住上訴人不讓其再進入Ａ１房間，上訴人遂隨Ａ２進入臥室，於同日上午凌晨三時許，自行褪去全身衣物，仰躺在床上，要求Ａ２為其進行口交，Ａ２惟恐上訴人染指Ａ１，為安撫其情緒，乃屈從跪在床邊將口張開含住其生殖器，上訴人於此時問Ａ２：「我可不可以睡妳女兒？」，Ａ２立即停止口交，並表示絕對不可以，上訴人即以腳踹踢Ａ２胸膛，要Ａ２繼續口交，並再問相同問題，Ａ２仍嚴詞拒絕，並表示不願繼續為其口交，上訴人竟基於強制性交之犯意，起身揮拳毆打Ａ２頭部及嘴角，致Ａ２受有頭部挫傷及右側上唇受有內側約二公分擦傷等傷害，並表示如Ａ２不順從，將至Ａ１房間睡，且表示是否與Ａ１睡，並非Ａ２可以決定，同時以手按壓Ａ２頭部，以此強暴、脅迫之方式，違反Ａ２之意願，迫使Ａ２跪在床邊張口讓上訴人將其生殖器插入口腔射精而強制性交得逞等情。因而維持第一審論處上訴人對於女子以強暴、脅迫之方法而為性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑Ａ２、Ａ１之證言及卷附台北市立聯合醫院忠孝院區記載Ａ２有右側嘴唇上部內側擦傷約二平方公分之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、及該傷勢被打傷或口交造成均有可能，且係新傷之該院九十八年十一月二十四日北市醫忠字第○○○○○○○○○○○號函、九十九年四月十九日北市醫忠字第○○○○○○○○○○○號函等證據資料，而為論斷，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有何強制行為，辯稱：當天伊與Ａ２係在上址住處客廳共同觀看色情錄影帶後一起親熱，並非伊欲染指Ａ１，Ａ２始屈從為伊口交，且二人口交過程平順，並未發生爭執，Ａ２右側上唇內側之傷，應係Ａ２說話時摩擦牙套所致，況Ａ２指稱遭伊毆打頭部及胸部，驗傷單上並未記載頭部及胸部之傷勢，足見Ａ２所言不實云云，為不可採，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁，並說明：（一）Ａ２確於九十七年十一月十五日零時五十分許，前往台北市立聯合醫院忠孝院區驗傷，該傷與Ａ２於第一審審理時證稱其因不願繼續為上訴人口交，遭上訴人揮拳毆打嘴角，致其右側上唇內側因摩擦金屬材質之牙套而受傷一節一致。Ａ２於偵查、第一審審理時證述被上訴人強制口交各節，其陳述之主要情節始終一致，且在第一審中針對檢察官之詰問，所做細節上之說明，不得謂其於第一審及偵查所述稍有不符或矛盾之處，即認為均不可採，況一般遭性侵害之被害人，於心靈遭受極大創傷之際，顯難期待其對於遭受性侵害之時間、地點、過程等細微枝節的記憶，可毫無遺漏或毫無些許出入之陳述，是縱使被害人就同一事實之陳述，前後略有出入，此乃各人記憶力強弱，或細微末節能否交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記憶詳簡有異所致，倘其陳述主要內容一致，即難因其陳述之細節稍有紛歧即認其證言不可採。（二）Ａ１於第一審審理時證述：於九十七年間，我與母親Ａ２曾住過台北縣汐止市○○街，當時上訴人與我們同住，平日我都是晚上十點到十一點間就寢，於同年十一月十四日午夜時分，上訴人一直敲我房門，說有我的電話，我有開門，上訴人就進入我房間，但我查看手機發現並沒有響，又回去睡覺，上訴人好像有把門鎖起來，坐在我的床腳講電話，Ａ２就敲門叫上訴人出去，當天下午，Ａ２到公司找我，我們一起到教會，Ａ２在教會告訴我她遭上訴人強制口交，然後問我有沒有被上訴人怎麼樣，我才將於同年月八日遭上訴人性侵害的事告訴Ａ２，我們就在當天離開台北縣汐止市○○街住處，之後只有再回去拿東西等情與Ａ２所證一致，可堪採信。（三）Ａ２若非遭上訴人以強暴、脅迫之方法而為口交，Ａ２心存疑慮Ａ１有遭上訴人染指，Ａ２何需於案發當日下午立即趕赴Ａ１工作地點接走Ａ１，並告知遭上訴人強制口交之事，同時向Ａ１探詢上訴人有無與其發生性關係之理？況Ａ２得知上訴人曾與Ａ１發生性行為後，如非為避免其與Ａ１再次受害，焉有未及返家收拾行李，即立即決定遠離租屋處，並向警方報案之可能？（四）Ａ２指稱係遭上訴人以拳頭毆打頭部，及以腳踹踢胸膛，其所受傷勢於受傷當日肉眼未及發現，嗣於案發二、三天後出現瘀青，但未再前往醫院驗傷一情，亦據Ａ２結證明確。則Ａ２前往驗傷當日，未檢驗出頭部及胸部挫傷之傷勢，係尚未顯現之故。（五）Ａ２右側嘴唇上部內側擦傷約二平方公分之傷勢係遭上訴人揮拳毆打嘴角，致其右側上唇內側因摩擦金屬材質之牙套而受傷，Ａ２之指述，與驗傷診斷書相符。上訴人之辯護人稱Ａ２嘴角之傷可能載牙套不適磨擦後造成云云，與事實不符為不可採，無再予函各牙醫診所查Ａ２裝設牙套病歷資料參考之必要。因認上訴人確有前揭強制性交犯行。而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱係合意口交云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：醫師法第十二條第一項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的之驗傷而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書。又性侵害犯罪防治法第十條第一項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第三項「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第六條、第十一條等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外。本件上開台北市立聯合醫院忠孝院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，其性質雖屬傳聞證據，惟屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外，應有證據能力洵堪認定。原判決雖以該驗傷診斷書屬被告以外之人於審判外之書面陳述，當事人及辯護人於第一審審判程序對於上開證據方法之證據能力並未爭執，審酌前開書面陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認其適為本案之證據，而依同法第一百五十八條之四反面規定，認應具證據能力云云，雖非妥適，但於判決結果無影響，即不得據為上訴第三審之理由。又上訴意旨雖以上訴人於上訴原審時曾爭執該驗傷診斷書之證據能力云云。惟上訴人及其辯護人於九十八年十月二十八日第一審依刑事訴訟法第二百七十三條規定行準備程序時表示：「（問：對於檢察官所提出之前開犯罪事實之證據方法《含驗傷診斷書》，有何意見？）證據能力不爭執，爭執證明力。」（見第一審卷第四十五頁），嗣於九十八年十二月十六日第一審審理期日，就審判長詢問對驗傷診斷書及醫院回函之意見時，上訴人仍表示無意見，辯護人雖表示辯論時一併表示意見，惟於為上訴人辯護時僅表示「該驗傷單亦不足為被告有強制性侵之輔佐證據」等語，係就證明力為爭辯，並未就證據能力有所爭執。況前揭驗傷診斷書，依法屬於傳聞法則之例外，有證據能力，已見前述，自不發生應經當事人同意之問題。原判決關於此部分之論述，雖未盡完足，但與判決主旨不生影響，上訴意旨就此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。另Ａ１之證詞，其中關於案發當日之親身經歷部分（即上訴人敲Ａ１門、入Ａ１房內打電話、被Ａ２叫出Ａ１房間等情），自非屬傳聞證據。至於聲請本院傳喚證人廖○蘭、廖○豪部分，因第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據資為第三審上訴之理由。上訴人於上訴本院後聲請本院傳喚證人廖○蘭、廖○豪，係在第三審提出新事實、新證據，自非適法之第三審上訴理由。再者，事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十一月二十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月二十九日
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