裁判字號：臺灣士林地方法院89年訴字第287號民事判決
裁判日期：民國89年07月06日
裁判案由：清償借款
臺灣士林地方法院民事判決八十九年度訴字第二八七號
原告甲○○訴訟代理人 盧慶南 律師複代理人 陳德聰 律師被告 霍氏 洗衣商店即 謝碧珠 設台北縣○○鎮○○路○○○巷○○號一訴訟代理人 周承武 律師右當事人間清償借款事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）請求判令被告應給付原告新台幣柒拾貳萬元及自本訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告霍氏洗衣商店于八十六年十一月十五日及同年十二月十五日各向原告借貸新台幣（下同）陸拾萬及壹拾貳萬元，共計柒拾貳萬元，此有借據可稽；爾後 霍登鰲 于八十七年十二月三日死亡，由其配偶謝碧珠繼續經營，此有台北縣政府之營利事業登記抄本可按；又被告積欠原告借款不還，幾經催討仍置之不理，原告謹依民法第四百七十八條規定，定一個月之相當期限催告返還，凡此有原告委請盧慶南律師于八十八年八月十三日催告被告速予返還之函件及回執可證；詎被告迄今，拒予清償，殊屬非是。爰依法起訴請求。
（二）緣被告霍氏洗衣商店原為霍登鰲經營，于八十六年五月十四以後始變更為其配偶謝碧珠名義且霍氏洗依商店印章經審判長提示原告起訴狀附件一所示借據，謝碧珠亦確認為洗衣店印章，惟辯稱：「我擺在抽屜，霍登鰲沒有經過我同意」等語；因之，霍氏洗衣商店印章既為真正，且霍登鰲原為負責人，借據亦為霍登鰲所書寫，足認借據真正無疑，被告霍氏洗衣商店既借貸不還，自應負清償責任，原告提起本件訴訟，應有理由。
（三）退步言之，被告霍氏洗衣商店雖於民國八十六年十一月十五日及同年十二月十五日始由霍登鰲簽立借據，而其負責人于八十六年五月十四即變更為其配偶謝碧珠，亦即簽立借據日期在其變更負責人為謝碧珠之後，但鑑及霍登鰲及謝碧珠誼屬夫妻且該霍氏洗衣商印章為真正，況且霍登鰲為原負責人，足使第三人之原告信該他人（霍登鰲）有代理權之情形存在，是故，原告基此表見之事實，被告應負授權人之責任（最高法院六十年台上字第一一三０號判例參照）按「民法第一百六十九條係為保護善意第三人而設，故本人有使第三人信以為以代理權授與他人之行為而與之交易，即應使本人負其責任」。
（四）緣原告起訴狀附件一所示借據經審判長于八十九年四月十八日庭訊提示訊問被告，據被告自認：「霍氏洗衣商店之印章應該是真正的，但未經過我的同意」等語在卷（見鈞院八十九年四月十八日筆錄）依民事訴訟法第二百七十九條第一項規定：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證」，茲被告業於鈞院八十九年四月十八日言詞辯論時自認，揆之上開法條原告無庸舉證。再查：被告于委任訴訟代理人後始于答辯狀否認印章之真正並舉被告于台北縣政府之印鑑章為證；但稽，印鑑章僅為向主管官署即台北縣政府申請登記所用之印章，並無礙於商號印章之真正，猶如一般人有多顆不同之印章再使用相同；因之，被告既自認霍氏洗衣商店印章之真正，實不容事後再予否認，事理至明。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告更行起訴，於法不合：按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，民事訴訟法第二百五十三條定有明文。查原告就同一事件已向鈞院提起八十八年度訴字第一三二七號清償借款事件，有鈞院民事庭通知書可證。原告就同一事件，更行提起本件訴訟，於法即有不合。
（二）被告之夫霍登鰲生前債務，被告已依法拋棄，自無給付義務：原告稱被告之夫霍登鰲於八十六年十一月十五日及八十六年十二月十五日分別向原告借貸新台幣六十萬元及十二萬元，縱為屬實，然原告提出之借據，未載清償期，原告未對全體承人催告，遽為起訴，自有未合。又霍登鰲於八十七年十二月三日死亡，除被告外，尚有 霍繼霖 、 霍文靜 、 霍繼雨 為繼承，原告如本於繼承之法律關係，單獨對被告一人起訴，亦不適法。又被告與其他繼承人共四人，已於繼承開始後之八十七年十二月十九日法定期限內，以書狀向法院為拋棄繼承之表示，此有鈞院民事庭八十八年一月六日士院 仁民揚 八十八繼字第四號函可證，故被告已拋棄繼承權，自無繼承夫霍登鰲之債務，顯無給付義務。
（三）雖被告現在經營霍氏洗衣店，然被告於八十九年四月十八日庭稱「我沒有向原告借錢，我先生向原告借錢之事，我全不知情，霍氏洗衣店自八十六年五月十四日以後就由我經營，並提出營利事業登記證影本為證」，被告之夫於八十六年十一月十五日及八十六年十二月十五日向原告借款，即與被告無關。
（四）原告提出「表見代理」之法律關係，然查「表見代理必須由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任」，本件被告並未對原告表示以代理授權與原告，或知被告之夫表示為其代理人而不為反對之表示，自不符表見代理之規定，原告之訴，亦無理由
（五）原告須舉證，向被告借款，如未能舉證，即應受敗訴之判決：原告提出借據二張，主張係霍氏洗衣商店向伊借貸。查該借據上未載明何人借貸，即債務人不明，原告如何證明霍氏洗衣商店向其借貸。借貸屬要物契約，就借貸之事實，依法應由貸與人負舉證之責，如原告未能舉證，即應受敗訴之判決。
（六）霍氏洗衣店自八十六年五月十四日以後，由被告謝碧珠經營，被告之夫霍登鰲個人在外之借貸，所使用之印鑑，非屬霍氏洗衣商店之印章，被告無須負責：霍氏洗衣商店於八十六年四月十八日申請變更由被告經營，有變更申請書可按，經台北縣政府八十六年五月十三日以八十六北府建二字第一六六四三０號核准，自八十六年五月十四日起即由被告負責經營，與被告之夫霍登鰲無關。霍登鰲於八十六年十一月十五日及八十六年十二月十五日出具之借據，使用之霍氏洗衣商店印章，並非霍氏洗衣商店使用之店章，此可核對被證三之霍氏洗衣商店之印鑑文即明，自八十六年五月十四日被告經營後，即以為霍氏洗衣店之印文經營生意，以謝碧珠印文為負責人，均與原告提出借據上之印文不同。故可肯定係霍登鰲個人借貸，與霍氏洗衣商店無關，原告向被告請求為無理由。
（七）被告提出抵銷之抗辯：被告自八十七年十一月起至八十九年三月止，為原告洗濯物品，費用共計三十二萬六千四百二十四元，此有原告於八十九年四月二十七日與被告會算之計算紙可按，故原告尚欠被告洗衣費三十二萬六千四百二十四元。茲被告提出抵銷之抗辯。
理由
一、原告起訴主張：被告霍氏洗衣商店于八十六年十一月十五日及同年十二月十五日各向原告借貸新台幣陸拾萬及壹拾貳萬元，共計柒拾貳萬元；爾後霍登鰲于八十七年十二月三日死亡，由其配偶謝碧珠繼續經營，被告積欠原告借款不還，幾經催討仍置之不理，爰依民法第四百七十八條規定，定一個月之相當期限催告返還，詎被告迄今，拒予清償，依法起訴請求，退步言之，被告霍氏洗衣商店雖於民國八十六年十一月十五日及同年十二月十五日始由霍登鰲簽立借據，而其負責人于八十六年五月十四即變更為其配偶謝碧珠，亦即簽立借據日期在其變更負責人為謝碧珠之後，惟霍登鰲及謝碧珠誼屬夫妻且該霍氏洗衣商印章為真正，況且霍登鰲為原負責人，足使第三人之原告信該他人（霍登鰲）有代理權之情形存在，是故，原告基此表見之事實，被告應負授權人之責任，自應給付上開借款。
二、被告則以：原告就同一事件已向鈞院提起八十八年度訴字第一三二七號清償借款事件，原告就同一事件，更行提起本件訴訟，於法即有不合。被告之夫霍登鰲生前債務，被告已依法拋棄，自無給付義務，被告之夫於八十六年十一月十五日及八十六年十二月十五日向原告借款，即與被告無關，霍氏洗衣店自八十六年五月十四日以後，由被告謝碧珠經營，被告之夫霍登鰲個人在外之借貸，所使用之印鑑，非屬霍氏洗衣商店之印章，被告無須負責，本件被告並未對原告表示以代理授權與原告，或知被告之夫表示為其代理人而不為反對之表示，自不符表見代理之規定，原告之訴，亦無理由，退步言縱有上開借款，被告亦提出三十二萬六千四百二十四元抵銷之抗辯。
三、按訴經撤回者，視同未起訴；於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴。民事訴訟法第一百六十三條所明定。查本件原告先前固曾就同一事件向本院提起清償借款事件，有本院八十八年度訴字第一三二七號事件為憑，惟細繹該事件之被告係霍氏洗衣商店即霍登鰲，與本件被告係霍氏洗衣商店即謝碧珠，當事人已有不同，況本院八十八年度訴字第一三二七號事件，亦經原告於該事件之判決前將該訴訟撤回，揆諸前規定，訴既經撤回，其訴訟繫屬即歸消滅，原告自得就該項撤回之訴，更行起訴。被告所辯原告違反重行起訴之規定云云，顯不足採。
四、原告主張霍氏洗衣商店係屬獨資商店乙節為被告所不爭，應堪信為真實。按獨資經營之事業與合夥不同，獨資經營之商號，既非法人，又非非法人團體，倘以該事業之名義為原告或被告，該商號之主人即為當事人。原告主張被告霍氏洗衣商店於八十六年十一月十五日及同年十二月十五日各向原告借貸陸拾萬及壹拾貳萬元，共計柒拾貳萬元，爾後霍登鰲于八十七年十二月三日死亡，由其配偶謝碧珠繼續經營，自應返還借款云云，並提出借據為證，然查，細繹卷附之借據其上所載之借款人印章係為霍登鰲、霍氏洗衣商店，並非被告謝碧珠、霍氏洗衣商店，且證人 周大棨 亦到庭證稱該借款係霍登鰲所借等語，而謝碧珠與霍登鰲雖為夫妻，然霍登鰲死後，謝碧珠即已拋棄繼承，業據被告提出本院八十八年一月六日士院 仁民陽 八十八繼字第四號函文在卷為憑，且為原告所不爭執，是原告自難依此請求被告給付上開款項。
五、原告主張霍登鰲及謝碧珠誼屬夫妻且該霍氏洗衣商印章為真正，況且霍登鰲為原負責人，足使第三人之原告信該他人（霍登鰲）有代理權之情形存在，基此表見之事實，被告應負授權人之責任，自應給付上開借款云云。然被告辯稱霍氏洗衣商店於八十六年五月十四日即由其經營，業據其提出營利事業登記證在卷為證，而霍登鰲係於八十六年十一月十五日及同年十二月十五日向原告借貸款項，斯時霍氏洗衣商店已非由霍登鰲經營甚明，且被告就本院提示借據上之印章時陳稱：「我核對後再表示意見，霍氏洗衣店之印章應該是真正，但未經過我同意加蓋」等語（見本院八十九年四月十八日言辯論筆錄），經查，原告主張被告應負表見代理人之責任，無非係以霍登鰲所簽借據為其論據，查上開借據中，當事人欄之印文係載明「霍登鰲、霍氏洗衣商店」，但與被告「謝碧珠、霍氏洗衣商店」之名稱本已不同，且該借據亦僅蓋有「霍登鰲、霍氏洗衣商店」之印章，而未有被告之簽名或印章，足見該契約之當事人已明示係霍氏洗衣商店、霍登鰲，被告復辯稱：其並無任何授與霍登鰲代理權之表示等情。準此以觀，即核與民法第一百六十九條規定表見代理之構成要件不符，自無表見代理之適用。
六、況按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。次按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之；且無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，須經本人為承認之意思表示，始得對本人發生效力，民法第一百六十九條、第一百七十條第一項定有明文，查我國社會一般情形，當事人將自己印章交付他人，委託他人辦理特定事項者，比比皆是，除受託辦理特定事項外，不能以持有他人印章，即論以本人應負表現代理之授權人責任（最高法院七十一年台上字第一三五五號判決參看）。又按夫妻僅於日常家務，始互為代理人，民法第一千零零三條第一項定有明文、最高法院五年上字第三六四號判例足資參照。本件原告主張之借款過程，既係經由霍登鰲為之，雖其蓋用「霍登鰲、霍氏洗衣商店」之印章，然霍登鰲與被告謝碧珠為夫妻，霍登鰲取得霍氏洗衣商店之印章，甚為容易，若謂其以洗衣商店名義所為之任何法律行為，均須由被告負表見代理之授權人責任，未免過苛，揆諸前開規定，自難徒憑霍登鰲曾蓋用霍氏衣商店之印章之事實，即認被告就借據之訂立應負表見代理之授權人責任，且被告亦否認有授權霍登鰲蓋用霍氏洗衣商店之印章，此外，原告復未就本件有何事實堪認係表見代理，舉證以實其說，則原告主張被告有表見代理之情事，自難採信。
七、是原告主張被告應就霍登鰲與與伊簽訂之借據負表見代理之授權人責任云云，要非有據。從而原告依借貸及表見代理之法律關係，求為判令被告給付前開借款及依法定利率計算之遲延利息，即非正當，不應准許。其假執行之聲請亦已失所附麗，應併予駁回。
八、兩造其餘之攻繫防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予審酌之必要，併此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國八十九年七月六日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法官王俊雄右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年七月十三日~B法院書記官李育東