裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第137號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第137號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○
（現另案於臺灣臺北監獄士林分監執行中上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第925號，中華民國95年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第5756號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因強盜、恐嚇、傷害案件分別經本院以民國87年度上訴字第3383號、臺灣板橋地方法院87年度訴字第647號判處有期徒刑4年、8月、8月確定，定應執行刑有期徒刑5年，於民國90年10月9日假釋出監，惟於假釋期間復先後犯竊盜案件，分別經臺灣臺北地方法院91年度北交簡字第1007號判處有期徒刑5月確定，及臺灣板橋地方法院三重簡易庭91年度重簡字第1417號判決有期徒刑4月確定，以上接續執行於93年12月4日徒刑執行完畢出監。詎猶不知悔改，其與甲○○等人均明知經營電子遊戲場業，須依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，竟未經向主管機關臺北市政府申請許可，共同基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入場所賭博財物之概括犯意聯絡，自95年1月1日起，由甲○○將其所承租、經營位於臺北市○○區○○街○○號1樓之「老街茶坊」之2樓閣樓處，以每月新臺幣（下同）20,000元之代價分租予乙○○，乙○○遂雇用真實姓名年籍不詳、綽號「 楊哥 」之成年人擔任現場兌換代幣等管理工作，甲○○亦同意協助兌換代幣之工作，乙○○乃在上址擺設其所有之賭博性之 小瑪莉 1台、麻將台1台及水果盤、彈珠台各2台，將之插電營業，賭客以每1枚代幣以10元換得，投入代幣以啟動上述之賭博性電玩，遊戲時如押中所猜圖樣或以16粒彈珠投入，號碼連成3線等方式均將顯示得分，分數得以累積，並可兌換成代幣或等值的現金之具有射倖性、押注、得分等方式，與不特定賭客賭博財物。嗣為警於95年2月16日21時30分許，在上址當場查獲甲○○、前曾前往該處把玩賭博電玩但當日尚未把玩賭博電玩之 陳建澔 （另為簡易判決處刑）及前往欲把玩賭博電玩之 蔡政宏 、 楊曙帆 （尚未為賭博行為），並扣得如附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，原審法院受理後，認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序處理；嗣被告於準備程序中就被訴事實為均有罪之陳述，經合議庭裁定改進行簡式審判程序。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○於偵、審時坦承不諱（見偵卷第6至9、95、96頁，原審95年10月30日準備程序及審判筆錄），核與證人蔡政宏、楊曙帆及同案被告陳建澔之證述情節相符（見偵卷第18至20、15至17、10至14頁，原審95年3月27日及95年5月22日準備程序筆錄），復有臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場查獲照片、租賃契約影本、「老街茶坊」之營利事業登記證在卷（分別見偵查卷第21至24、31至35、25至30、63至67頁，原審卷）及如附表所示之物扣案可資佐證。綜上，足徵被告2人自白與事實相符，應堪信為事實，雖被告於本院行準備程序及審理時，翻異前詞，辯稱：是「楊哥」要伊擔這個罪，伊是被他利用，因為伊有精神疾病，也不懂法律，又喝醉酒。伊是在公園附近被臨檢查到，警察帶伊到派出所簽名，租店的租賃契約書是伊之名字，但不是伊簽的，那是偽造的云云。惟查同案被告甲○○於本院審理時，經合法傳喚雖未到庭，然據其於本院行準備程序時陳稱：我是店長，我不知道被告乙○○說的是誰，他們固定會付我房租，我在一樓開泡沫紅茶，他們租2樓，我有跟被告乙○○他們接洽電玩的事情，他們一群人來，我不知道他們誰是老闆等語（見本院96年2月8日行準備程序筆錄）。經質之被告乙○○亦無法提出「楊哥」之真正姓名、年籍資料俾供查考，其前開翻異之詞，無非飾卸之語，尚非可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。準此：
㈠、關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5款之規定為1元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72年6月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為2倍至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1元折算為新臺幣3元；於刑法修正後，因刑法第33條第5款修正為：「罰金：
新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新臺幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告（就被告所犯違反電子遊戲場業管理條例案件部分，刑法第33條列於總則編，依刑法第11條前段規定，亦適用於該罪）。
㈡、刑法第28條共同正犯之規定，於修正施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即在剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的陰謀共同正犯及預備共同正犯，並無礙於現行實務處罰共謀共同正犯之立場。查本案被告二人，就本件賭博及違反電子遊戲場業管理條例之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，無論依修正前、後之刑法，均為共同正犯，則適用修正後刑法第28條規定論擬，對被告並無較為有利。
㈢、原刑法第56條連續犯之規定，業於此次刑法修正時刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，自以被告行為時法律即舊法論以連續犯（賭博罪部分），對被告較為有利。
㈣、原刑法第55條後段之牽連犯規定，亦經刪除。是於新法修正施行後，被告所為之上開2犯行，即須分論併罰，此與刑法施行前上開2罪論以裁判上一罪相比較，修正後之規定，對於被告較為不利。
㈤、修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」，惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣1千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿1元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第67條，而規定為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」本案被告就所犯賭博罪部分，既因連續犯而加重其刑，則因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度亦予加重之規定，顯然較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，仍以被告行為時法律即修正前刑法第68條規定，較有利於被告。
㈥、刑法第47條關於累犯之認定雖有修正，但於受有期徒刑之執行完畢後，於5年以內再故意犯有期徒刑以上之罪者，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，是適用修正前刑法第47條對於本案被告乙○○並無不利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，應逕依修正前之刑法第47條規定，論以累犯。
㈦、修正前刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，並依罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（業於95年7月1日起刪除生效），就易科罰金折算1日之數額提高為100倍（即銀元1百元以上3百元以下，經折算為新臺幣則為新臺幣3百元以上9百元以下）；修正後刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法第41條之規定較有利於被告。
㈧、沒收部分，本於「從刑附屬於主刑」之原則，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律。
㈨、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議意旨及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，自應整體適用被告行為時之法律論處。
三、核被告等所為，均係犯修正前刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪，及違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定處斷。又並無證據證明被告乙○○有以此為常業，附此敘明。被告2人與上述「楊哥」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告2人共同先後多次與不特定人對賭之賭博犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依修正前刑法第56條連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。其所犯上開2罪間有方法目的之牽連關係，依修正前刑法第55條之規定，應從一重之電子遊戲場業管理條例第22條規定論處。
又被告乙○○有事實欄所載論罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受徒刑之執行完畢，5年以內再犯本件違反電子遊戲場業管理條例之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑，並依法遞加之。
四、原審因依電子遊戲場業管理條例第22條、第15條，修正後刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第28條、第56條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第47條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，並審酌被告2人未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，於公眾得出入之「老街茶坊」2樓閣樓內擺設賭博性之電子遊戲機台，影響社會善良風俗，惟擺設遊戲機台數量尚非過鉅，且營業期間尚短，所得財物非鉅，又被告2人之素行，被告乙○○經營上開場所，被告甲○○分租場所並同意協助兌換代幣，被告2人於行為後已坦認犯行，及其犯罪動機、目的、方法等一切情狀，以被告乙○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，累犯，處有期徒刑3月，又被告甲○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役50日，並均諭知易科罰金之折算標準。至扣案如附表所示之物，為當場賭博之器具及在賭檯之財物，不問屬於犯人與否，均應依修正前刑法第266條第2項規定併予沒收。其認事用法，洵無不當，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨略以：（一）、原審雖認被告乙○○與被告甲○○共同違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而犯同條例第22條之罪，應依該法處罰；然竟認被告2人係連續觸犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪，而非刑法第267條之常業賭博罪，其法律適用已有違誤。蓋電子遊戲場業管理條例第15條，係指未經向主管機關申請電子遊戲場業經營之營業登記，而非法經營電子遊戲場業，為構成要件，原審既認被告2人均有非法經營電子遊戲場業之意，卻又認並無證據證明被告（乙○○）以此為常業，在法律涵射之過程中，已屬對於同一本質之事實，為歧異法律認定之違法。（二）、被告甲○○與被告乙○○均有簽訂「臺北市○○區○○街○○號2樓」之租約，此有租賃契約書2紙在卷，且被告甲○○於警詢時坦承：該址係出租予被告乙○○經營賭博電玩場所等情，被告乙○○則於偵訊時供稱：賭博電玩係我所擺放，機台是我買的等語，並自95年1月1日起至同年2月16日止，在上址提供本案查扣之電子遊戲機台共6台（小瑪莉1臺、麻將台1台及水果盤、彈珠台各2台），均插電營業，供不特定人打玩以營利等詞。則對上開證據，原審僅據為認定被告犯後態度之依據，並未於判決理由中詳述何以不符合刑法第267條構成要件所得心證之理由，要屬理由不備之違法。（三）、被告2人觸犯刑法賭博罪章之犯行，無論認係連續觸犯刑法第266條第1項之罪，抑或同法第267條之罪，渠等所犯，與觸犯電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之間，應屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，原審認係牽連犯，亦有未洽。固非無見，惟查：（一）、違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而犯同條例第22條之罪，或係連續觸犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪，非必然觸犯刑法第267條之常業賭博罪。（二）、被告2人觸犯刑法賭博罪章之犯行，無論認係連續觸犯刑法第266條第1項之罪，抑或同法第267條之罪，渠等所犯，與觸犯電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之間，認係牽連犯，尚無不當，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官張明松法官江國華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳玉嬋中華民國96年3月1日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬──────┬─────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│├──┼───────┼──────┼─────┤│1│編號1小瑪莉│1台│乙○○│├──┼───────┼──────┼─────┤│2│編號2麻將│1台│乙○○│├──┼───────┼──────┼─────┤│3│編號3水果盤│1台│乙○○│├──┼───────┼──────┼─────┤│4│編號4水果盤│1台│乙○○│├──┼───────┼──────┼─────┤│5│編號5彈珠台│1台│乙○○│├──┼───────┼──────┼─────┤│6│編號6彈珠台│1台│乙○○│├──┼───────┼──────┼─────┤│7│編號1至6之IC板│6塊│乙○○│├──┼───────┼──────┼─────┤│8│編號1至6機台內│總數2,155枚│乙○○│││之代幣│││└──┴───────┴──────┴─────┘