裁判字號：臺灣苗栗地方法院104年苗簡字第505號民事判決
裁判日期：民國105年05月06日
裁判案由：拆路還地
臺灣苗栗地方法院民事簡易判決104年度苗簡字第505號原告 劉君玲 被告苗栗縣政府法定代理人 徐耀昌 訴訟代理人 饒斯棋 律師複代理人 張馨月 律師
黃惠娟 上列當事人間請求拆路還地事件，本院於民國105年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號B（面積一五八平方公尺）之白色水泥道路刨除、編號C-1（面積4平方公尺）及編號C-2（面積14平方公尺）之水泥護欄拆除，並將該部分土地返還予原告及其餘共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
壹、程序方面按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告起訴請求被告應將坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上，如起訴狀附圖紅色部分所示，面積約
500平方公尺之柏油及水泥路面刨除、水泥護欄敲除，並將土地返還原告及其他全體共有人（確實位置及占用面積，以本院實測為準）（見本院卷第5頁）。嗣於民國105年1月
8日變更聲明為請求被告應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A-1（面積1,380平方公尺）及編號A-2（面積1平方公尺）之黑色柏油道路（下合稱系爭柏油道路）、編號B（面積158平方公尺）之白色水泥道路（下稱系爭水泥道路）刨除、編號C-1（面積4平方公尺）及編號C-2（面積14平方公尺）之水泥護欄（下合稱系爭水泥護欄）拆除，並將該部分土地返還予原告及其他全體共有人（見本院卷第96頁）。
經核原告前開聲明之變更係就系爭柏油道路、水泥道路及水泥護欄占用系爭土地之位置、面積，依測量結果予以更正，揆諸上開規定，並無不合。
貳、實體方面
一、原告主張：系爭土地為原告及訴外人 涂梅英 共有，應有部分各2分之1。系爭土地上原僅有寬約1.5公尺可供一部牛車○○○鄉○道路（下稱系爭路段），詎被告未得原告及其他共有人同意，於101年間將系爭路段拓寬並鋪設柏油，復於
102年10月間再度拓寬並鋪設柏油及白色水泥道路，且於路緣設置齒狀水泥護欄，無權占有系爭土地如附圖所示編號A-
1（面積1380平方公尺）、編號A-2（面積1平方公尺）、編號B（面積158平方公尺）、編號C-1（面積4平方公尺）及編號C-2（面積14平方公尺）部分，經原告催促被告拆除未獲置理，爰依民法第767、第821條規定，請求被告拆除系爭柏油道路、水泥道路及水泥護欄並將占用土地返還原告等語，並聲明：如程序方面變更聲明後所示。
二、被告則以：系爭柏油道路、水泥道路及水泥護欄於66年即存在，並於73年被認定為苗26鄉道，已供公眾通行多年屬既成道路。關於系爭柏油道路部分，被告在103年前即已鋪設。
至系爭水泥道路、水泥護欄部分，係因系爭路段於103年發生地基崩坍，被告因訴外人即苗栗縣公館鄉南河村村長 謝傳盛 陳情截彎取直，而於同年7月間於路肩以水泥路面、擋土牆及護欄修復之，以維護通行安全，故被告於系爭土地新設路面、護欄以改善道路缺失，原告自應有容忍他人使用之義務。縱系爭柏油道路、水泥道路及水泥護欄無權占用系爭土地，然系爭土地地目為林，使用分區屬山坡地保育區，原告並未作農業使用，目前為雜林，原告若取回占用系爭土地之部分，其面積不足機械耕作，人工農作成本亦過高，原告所受利益與用路人安全相較極小，而影響公共交通安全、大眾運輸及用路人生命、財產安全甚鉅，況被告於100年6月13日購買時應已知悉系爭路段為既成道路，故原告請求拆除系爭柏油道路、水泥道路及水泥護欄，違反公共利益，屬權利濫用等語置辯，並聲明：駁回原告之訴。
三、查系爭土地為原告與涂梅英所共有，被告占用系爭土地設置系爭柏油道路、水泥道路及水泥護欄等情，業據原告提出系爭土地使用狀況略圖、現場照片、土地登記謄本、地籍圖謄本等件為證（見本院卷第8至11、31、32、167至169、18
5至187頁），且為兩造所不爭執，復經本院至系爭土地現場勘驗並囑託苗栗縣苗栗地政事務所派員至現場測量，有本院勘驗筆錄1份、現場相片8張及該地政事務所104年12月21日苗地二字第0000000000號函附之複丈成果圖（即附圖）
1份在卷可稽（見本院卷第73至84頁），自堪信為真實。
四、原告另主張被告所有系爭柏油道路、水泥道路及水泥護欄無權占用系爭土地，被告應拆除等節，則為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件應審酌者厥為：本件有無公用地役關係存在？若無，原告請求拆除是否屬於權利濫用？茲分述如下：
㈠本件有無公用地役關係存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時間、87水災等）為必要」（司法院大法官會議釋字第400號理由書參照）。再按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院46年判字第39號判例參照）。被告並不否認其有於系爭土地上設置系爭柏油道路、水泥道路及水泥護欄之情，僅置辯系爭柏油道路、水泥道路及水泥護欄為既成道路，故非無權占有系爭土地等語，既為原告所否認，揆之規定，被告自應就其主張系爭柏油道路、水泥道路及水泥護欄為既成道路之事實負舉證之責。
⒉被告主張：系爭路段供公眾通行多年為既成道路，於66年即
存在，並於73年被認定為苗26鄉道；經由系爭路段往東可至苗栗縣獅潭鄉、往西可至苗栗縣苗栗市○○○○縣道119甲線往南可通往苗栗縣銅鑼鄉等情，有其提出之苗栗縣鄉道路線表、臺灣省政府公報73年冬字第44期公告及其附件、google地圖等件為證（見本院卷第48、123至125、130至135頁），並據證人即苗栗縣公館鄉南河村村長謝傳盛於審理時證稱：伊自91年8月起即擔任南河村村長至今。伊從小即住在系爭路段附近，從伊有印象開始系爭路段就是作道路使用，當時還沒鋪設柏油，係泥巴路，因上面出產煤礦，所以以前就有老式卡車在走；後來為因應新的交通工具通行，就開始慢慢改鋪設柏油道路，但是何時鋪設柏油，因時間久遠，伊已經不記得了，伊僅知道柏油係照原來的路鋪設。系爭路段現在亦仍有卡車、客運經過。而無論是泥土路通行時或柏油道路鋪設時均未有人出面阻止等語（見本院卷第144至14
9頁）。而證人謝傳盛與兩造並無特殊情誼及利害關係，應無虛偽證言之動機，證人謝傳盛自無甘冒觸犯偽證罪嫌之必要，而其業已依法具結，自堪信證人謝傳盛上開證詞為真實。復依卷附行政院林務局農林航空測量所於66年7月、70年
6月、80年10月、90年9月、100年6月、101年11月空拍攝影之航照圖所示道路部分（見本院卷第42至47頁），經互稽比對位置亦大致相符。則綜合證人謝傳盛上開證詞及上開航照圖所示內容，足認系爭柏油道路無論是泥土路或柏油路所設置之位置均大致相符，僅寬度因交通工具之進展，而隨之與時俱增路面寬度，然該與時俱增路面寬度之時點為何，眾人均不知，且通行期間並無任何人阻止通行，揆之首開說明，堪認系爭柏油道路所在因作為系爭路段之道路使用，而具有公用地役權關係者至明。因此，系爭柏油路面所占有原告所有系爭土地之部分既具有公用地役權關係，依上開說明，原告此部分所有權之行使應受限制，不得違反公眾通行目的，而排除他人之使用。故原告主張：被告在系爭土地上設置系爭柏油路面為無權占有等語，委無足取。
⒊至被告雖辯稱系爭水泥路面及水泥護欄部分，亦為既成道路
等語，惟據證人謝傳盛於審理時證述：系爭水泥路面及水泥護欄共分兩次做成，第一次約在102或103年間，第二次約在103或104年間所做等語（見本院卷第146頁），可見系爭水泥路面及水泥護欄設置時間並非年代久遠，且原告於被告設置不久後，隨即於104年8月11日提起本件訴訟主張權利，有收狀戳章可稽（見本院卷第4頁），是自不符合前引司法院大法官會議解釋闡釋之既成道路要件即「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」及「須經歷之年代久遠」，而無公用地役關係之存在。被告此部分所辯，顯不可採。
㈡原告主張拆除系爭水泥道路及水泥護欄部分，是否為權利濫
用？⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項固有明文。惟該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年台上字第737號、45年台上字第105號判例意旨參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。
⒉被告固辯稱：原告請求被告將系爭水泥道路及水泥護欄拆除
，顯違反公共利益，屬權利濫用等語，惟據證人謝傳盛於審理時證稱：系爭水泥道路及水泥護欄當初設置時主要是為了防止崩塌，保障用路人安全才截彎取直。伊不曉得系爭路段所有權人是原告，故設置系爭水泥道路及水泥護欄並未得到原告同意等語（見本院卷第146至147頁），可知設置系爭水泥道路及水泥護欄之目的係為了防止崩坍而將系爭路段截彎取直。然截彎取直並非防止該處道路崩坍之唯一方法，被告為道路維護機關，實仍可採取依照原本道路寬度及蜿蜒之型態加強穩固地基及防止水土流失等措施，以維護道路安全，截彎取直並非供不特定之公眾通行之唯一且必要措施，至多僅係增加通行之便利。又該截彎取直並未經系爭土地之所有權人同意，且系爭水泥道路及水泥護欄亦非既成道路，已如前述，則原告訴請拆除系爭水泥道路及水泥護欄乃所有權權能之正當行使，尚難認原告主觀上係專以損害他人為主要目的。縱影響被告現實使用系爭水泥道路及水泥護欄之利益，要屬無權占用土地之被告遭所有權人即原告等依法主張權利時應接受面對之當然結果。況且，倘如被告為公益之需確有築路之必要，自宜由原告與被告協調解決或由被告編列預算予以徵收，或另循合法途徑取得私人用地或另覓公用土地施設。故被告設置系爭水泥道路及水泥護欄顯係損害原告之權利而使附近居民獲得利益，原告請求被告拆除系爭水泥道路及水泥護欄，返還系爭土地乃權利之正當行使，並無濫用權利可言。被告抗辯：原告行使權利將有損公共利益、權利濫用等語，顯不足取。
六、綜上所述，原告依民法第767條、第821條之規定，請求被告將系爭水泥道路刨除、系爭水泥護欄拆除，並將該部分土地返還原告，為有理由，應予准許。至原告請求被告將系爭柏油道路刨除，並將該部分土地返還原告，為無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，係依民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第
1項第3款規定，應依職權宣告假執行。
八、本件事證已臻明確，原告雖聲請函調系爭路段歷次發包資料（待證事實為系爭路段曾經拓寬過等節），惟此業據證人謝傳盛證述明確，故無函調必要；兩造其餘主張及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國105年5月6日
苗栗簡易庭法官許文棋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官黃南穎中華民國105年5月6日