裁判字號：臺灣南投地方法院92年訴字第51號刑事判決
裁判日期：民國93年01月09日
裁判案由：強盜等
臺灣南投地方法院刑事判決九十二年度訴字第五一號
公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人甲○○律師被告庚○○選任辯護人 張英一 律師右列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第八四二號），本院判決如左：
主文戊○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，未遂，累犯，處有期徒刑肆年。扣案仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動改造手槍壹枝（槍枝管制編號為：0000000000號，含彈匣壹個）、子彈壹顆，均沒收。
庚○○無罪。
事實
一、戊○○曾因違反肅清煙毒條例案件經台灣高雄地方法院於八十六年六月二十四日以八十六年度訴字第一五三四號判決判處有期徒刑三年一月確定，於八十八年十一月八日因縮短刑期假釋出監，於八十九年八月三十一日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎仍不知悔改，於九十一年二月十五日晚間，應乙○○（現通緝中）之邀自高雄北上南投，於翌日即九十一年二月十六日凌晨四時許，乙○○攜帶其所有、具殺傷力可供兇器使用之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動改造手槍一枝（含彈匣一個、子彈三顆，槍枝管制編號為：0000000000號），騎乘向不知情之庚○○所借之車牌號號碼0000000號白色重機車搭載戊○○，至南投縣○○鎮○○路○○○號己○○經營之住宅式店鋪「大順茶行」前，二人聞悉茶行內有人玩麻將而有現金在現場，即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，計畫待己○○與友人結束牌局後入內強盜財物，戊○○並明知乙○○持有上開槍彈，卻為達強盜財物之目的，與乙○○基於共同之犯意聯絡，未經許可共同持有上開改造槍枝、子彈；嗣己○○等人於同日凌晨四時五十分許（仍為夜間）結束牌局，己○○將電動鐵捲門往上開啟五分之一時，友人丁○○正欲蹲下出鐵捲門，乙○○即持上開改造手槍上前將丁○○推倒入內，侵入己○○上開茶行（無故侵入住宅部分未據告訴），對丁○○恫稱：「不要動」，並作勢毆打丁○○，而著手強盜財物，惟立即遭己○○之友人丙○○扭打在地，所持手槍亦於打鬥過程中掉落，乙○○發現不敵後即逃出門外，由戊○○騎乘上開機車接送逃離現場而未得逞，嗣經己○○等人報警並扣得上開改造手槍一支而查獲上情。
二、案經南投縣警察局竹山分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分
一、訊據被告戊○○固坦承曾於九十一年二月十五日晚間，應乙○○之邀自高雄北上南投，並於翌日即九十一年二月十六日凌晨四時許，由乙○○騎乘機車搭載伊至己○○上開茶行前，伊到現場時始知要搶劫，嗣己○○與友人結束牌局後鐵捲門往上打開時，乙○○即進入門內，伊則跟在後面，騎乘上開機車搭載乙○○逃離現場等情，惟辯稱：伊並不知道乙○○有帶手槍云云。
二、經查：
（一）右揭犯罪事實業據證人即被害人己○○、丙○○、丁○○於本院審理中指證歷歷，並有具殺傷力仿半自動手槍改造手槍一把，及供上述手槍用具殺傷力改造子彈三顆扣案可資佐證，及案發當天現場附近監視器翻拍照片在卷足稽。再上開槍枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）經送請鑑定結果，係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍機及已貫通之土造金屬槍管改造而成，經裝填送鑑子彈試射，測得其彈頭動能速度為３５８公尺／秒，彈頭動能為２８２．６焦耳／平方公分，單位面積動能為４３１．６焦耳／平方公分，足以穿入人體皮肉層而具有殺傷力；送鑑子彈三顆，認均係土造子彈（具直徑約９．１３ｍｍ之金屬彈頭），經試射二顆，均可擊發，亦具有殺傷力；彈匣一個，認係可供上述改造槍枝使用之金屬彈匣，有內政部警政署刑事警察局九十一年三月十二日刑鑑字第○九一○○四四三○二號函在卷可考。
（二）再證人丙○○證稱：案發當天之前伊也曾至己○○家中打牌，伊等平常有空會打一下牌等語，被告庚○○於警訊中陳稱：乙○○曾與伊於九十年十二月底到過己○○家中等語，則乙○○知悉證人己○○所經營之茶行內可能有人打牌，且與戊○○於案發當天至上開茶行前，聽見茶行內玩麻將之聲音，更確信其內有人玩牌而有現金在現場等情，非無可能。又徵諸證人己○○、丙○○、丁○○與被告戊○○、乙○○均素不相識，而無怨隙仇恨，乙○○將首先出門之證人丁○○推倒在地後，並未立即尋找特定之對象施以暴行等情，且被告戊○○自承當天伊與乙○○到現場後均有戴上頭罩等語，另乙○○所攜帶之槍枝具有殺傷力，已如前述，堪認足以至己○○等人不能抗拒，而可任由渠等強取財物，顯見乙○○當天確係為伺機強盜己○○等人之財物而搭載戊○○前往上開茶行，被告戊○○抵達上開茶行後，亦知悉乙○○之目的，並與之共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，戴上頭罩伺機進入強盜財物，被告戊○○於本院準備程序中承稱：伊至現場後知道要搶劫等語，堪認與事實相符。
（三）又乙○○與被告戊○○既明知上開茶行內應有四人以上在玩麻將，其二人欲入內強盜財物，自會攜帶兇器始足以達成目的，被告戊○○於本院準備程序中亦自承：伊至現場後，知悉乙○○帶有槍枝等語，則其既明知乙○○攜帶槍枝準備強盜財物，未立即離開，反戴上頭罩跟隨在乙○○之後，嗣後並騎乘機車搭載乙○○離開，顯見被告戊○○亦與乙○○基於共同之犯意聯絡，未經許可共同持有上開改造槍枝、子彈，被告戊○○辯稱：伊並未持有上開槍彈云云，自不足採。
（四）綜上所述，被告戊○○之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告戊○○所為係犯刑法第三百三十條第二項、第一項、第三百二十一條第一項第一、三款加重強盜罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第十二條第四項未經許可持有子彈罪。被告戊○○與乙○○就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告戊○○一行為同時持有改造手槍及子彈，觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依法從一重之非法持有改造手槍罪處斷。又其一強盜行為，同時侵害己○○等三名被害人之法益，應依想像競合犯之規定，以一罪處斷。又其與乙○○共同持有上開改造手槍之目的係為達強盜財物之目的，其所犯持有改造手槍罪與加重強盜罪之間即有方法目的之牽連關係，應依牽連犯之規定，從一重之加重強盜罪處斷。查被告戊○○有事實欄所載之前科犯罪及執行完畢紀錄，其於受有期徒刑執行完畢五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。被告戊○○因共同被告乙○○已著手為強盜行為之實施，惟未生取得財物之結果，犯罪尚屬未遂，應依刑法第二十六條前段規定減輕其刑，其前述加重減輕刑度事由，依法應先加後減。爰審酌被告戊○○有如事實欄所載之前科素行，正值青壯年，未循正當途徑獲取財物，與被害人並無夙怨，竟應乙○○之邀，即覬覦他人財富而思以非法手段取得，犯罪情節非微，對被害人人身財產安全造成相當程度之危害，惟並未取得任何財物，犯罪後坦承大部分犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之改造手槍一枝（含彈匣一個）及未經試射之子彈一顆，為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，併予宣告沒收。至業經試射擊發之改造子彈二顆，既均經擊發，已失違禁物之特性，爰不另宣告沒收之。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告庚○○於八十六年間因賭博罪被判有期徒刑三月，於八十六年六月六日易科罰金執行完畢，竟與被告戊○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，於九十一年二月十六日，提供車牌號號碼0000000號白色重機車予乙○○搭載戊○○，攜帶足為兇器且具殺傷力之改造手槍等物，至南投縣○○鎮○○路○○○號，由乙○○夜間持槍侵入己○○住處，著手行搶財物時，與正在打牌之被害人己○○等人扭打，不敵後將手槍遺留而未遂逃出門外，由戊○○騎乘機車接送脫離現場，因認被告庚○○亦涉有共同加重強盜、持有改造手槍罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院二十九年上字第三一０五號判例可資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例可循。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六十七號判例意旨亦甚彰明。
三、公訴人認被告庚○○涉犯共同加重強盜、持有改造手槍罪嫌，係以被害人之陳述、被告庚○○於警訊中之供詞及行動電話通聯資料等，為其主要論據。訊據被告庚○○固坦承有出借上開機車予乙○○，並於二月十六日凌晨曾駕車搭載乙○○、被告戊○○前往搭乘公車離開南投等情，惟辯稱：伊工作好好的，不可能去搶伊老闆丙○○；二月十五日當天乙○○跟伊說有朋友要來，要跟伊借用車子，伊說車子要用，就借給他機車，並沒有看到他有帶槍，也不知道他要去搶劫；伊平常就會打電話給丙○○，當天伊打電話給丙○○時，乙○○、戊○○並不在場；伊在檳榔攤與人比十三支時，有看到乙○○、戊○○騎機車過去，回來後又看到他們一次，他們說要走了，機車放在天師府那邊，伊就去天師府載他們去坐車等語。經查：
（一）按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。上開規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之；八十七年一月二十一日修正增訂之刑事訴訟法第一百條之一、第一百條之二分別定有明文。訊據被告庚○○堅決否認有於九十一年二月十九日警方詢問時陳稱知悉乙○○、戊○○要前往己○○家中搶劫，及有看過其等作案用槍枝等語，而經本院向南投縣警察局竹山分局函調上開警詢筆錄錄音帶，據承辦警員 陳宗勝 報告略以：因當時刑事訴訟法尚未規定，詢問犯罪嫌疑人製作筆錄時須錄音或錄影，故當時詢問犯罪嫌疑人庚○○所製作之筆錄未進行錄音或錄影云云，有南投縣警察局竹山分局九十二年十二月十一日投竹警刑字第０９２０００１４３３２號函檢送之職務報告一份在卷可稽。是被告庚○○接受警方詢問時在無急迫之情況下，竟無錄音、錄影，明顯違背法定程序，被告庚○○辯稱警詢筆錄內容不實之處，即所稱乙○○有告知將前往己○○家中搶劫，及有看過作案用槍枝等部分，不得採為證據，公訴人認被告庚○○事前三次看見乙○○攜槍並帶至己○○處，亦知悉作案計畫而仍提供機車云云，即屬無據。
（二）再被告庚○○於案發當天使用之行動電話門號為0000000000號，被告戊○○使用之門號為0000000000號，證人丙○○使用之門號為0000000000號之事實，業據其等證述在卷，並有通聯紀錄一份在卷可按；觀諸上開被告庚○○行動電話通聯紀錄所示，被告庚○○之行動電話曾於九十一年二月十五日晚上十時三十二分、四十二分，同月十六日凌晨五時三分、六分、三十分、三十二分、五十七分撥打被告戊○○之門號通話，被告庚○○於警詢時陳稱：二月十五日晚上十時三十二分、四十二分乙○○借用伊的手機撥打電話予戊○○，十六日凌晨五時三分係伊在東家檳榔攤內看見乙○○騎機車快速經過，伊問他發生何事，乙○○稱他出事了，要伊去天師府載他，三十分係伊跟乙○○說伊在玩牌等一下再去接他，三十二分係伊叫乙○○在該處等伊，五十七分係伊跟乙○○說馬上要開車去載他等語，核與被告戊○○陳稱：二月十五日當天晚上伊應乙○○之邀自高雄北上南投等語，及證人己○○於警詢時陳述歹徒闖入茶行之時間為二月十六日凌晨四時五十分許等語，均相符合，自堪信為真實。又依上開通聯紀錄所示，被告庚○○亦曾於九十一年二月十六日三時二十一分、四時三十六分撥打證人丙○○上開行動電話，被告庚○○於警詢中陳稱：三時二十一分伊打電話給丙○○是否還在玩牌，丙○○說快
要結束牌局，叫伊不要去己○○家中玩牌，四時三十六分伊問丙○○牌局結束了嗎，要不要去東家檳榔攤玩十三支等語，核與證人丙○○於警詢及本院審理中之證詞相符，亦堪信屬真實。而證人辛○○於本院審理中到庭結證稱：九十一年二月十五日那天晚上庚○○與一位朋友（經本院提示照片經指認為乙○○）至伊家中泡茶，伊與庚○○說好等一下要去檳榔攤比十三支，庚○○說等一下再過去找伊，即開車載他朋友離開，過了三、四十分鐘，庚○○才於十六日凌晨零時許至檳榔攤，沒有帶朋友，與伊合夥玩十三支，但都是伊在玩，庚○○都在旁邊聊天，沒有離開，當天只有客人來買過檳榔，並沒有看到有人來找庚○○等語，是被告庚○○既於二月十六日當天凌晨零時許過後直至五時許見到被告戊○○、乙○○騎機車經過，均待在東家檳榔攤，而未與乙○○、被告戊○○在一起，則其於九十一年二月十六日三時二十一分、四時三十六分打電話予證人丙○○詢問牌局是否結束時，乙○○及被告戊○○應不在場，且被告庚○○二次與證人丙○○通話完畢後，均未立即撥打被告戊○○之行動電話，而直至案發後被告戊○○及乙○○騎乘機車逃逸時，即當日凌晨五時三分始撥打被告戊○○之電話，亦難認被告庚○○有何通風報信之行為；另證人丙○○於本院審理中證稱：案發前幾個月伊在己○○家中打牌時，庚○○也曾於晚上打電話給伊問牌局是否結束等語，是被告庚○○於夜間打電話予丙○○亦非非比尋常之事；且被告庚○○於東家檳榔攤既僅係與證人辛○○合資，而未實際下場玩賭，其打電話予證人丙○○表示想去己○○家中玩牌，亦難認顯不合理，自難以其恰好於案發前打電話予證人丙○○詢問牌局是否結束乙情，即逕認其與被告戊○○、乙○○具有犯意之聯絡。
（三）又被告庚○○雖於被告戊○○、乙○○強盜未遂後，開車搭載其等前往搭車離開南投，惟被告庚○○既與乙○○為朋友關係，其應乙○○之要求而開車搭載，並無悖於常情。此外，被告庚○○雖有於案發後翌日即九十一年二月十七日十八時三十八分打電話予證人丙○○，證人丙○○於本院審理中證稱：伊印象中那次庚○○好像有問伊是否發生什麼事等語，惟被告庚○○既於被告戊○○、乙○○事跡敗露後搭載其等前去搭車離開南投，則被告戊○○、乙○○於事後告知被告庚○○其等倉皇離開南投之原因，非無可能；且倘若被告庚○○確有參與強盜計畫，其於案發前曾打電話予證人丙○○，當知其自身已遭懷疑，是否有可能再刻意向證人丙○○提及此事，增加涉案嫌疑，亦有疑問，自難以此遽斷被告庚○○確有涉案。
四、綜上所述，本案並無證據可認被告庚○○事前曾看見乙○○攜帶槍支至證人己○○處，亦知作案計劃，而提供機車；亦無法認定被告庚○○於連繫證人丙○○知悉牌局尚未結束後，有告知乙○○及被告戊○○，及被告庚○○在東家檳榔攤玩十三支有何把風之行為；而單以被告庚○○有搭載乙○○、戊○○前去搭車之情，亦不足以推斷被告庚○○事先對於被告戊○○、乙○○之犯行知情，而具有犯意之聯絡或有幫助之故意。被告庚○○共同犯加重強盜、持有改造手槍罪，或幫助強盜罪，既乏確據足以證明，自屬不能證明犯罪，揆諸首揭條文規定及說明，自應為被告庚○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三百三十條第二項、第一項、第三百二十一條第一項第一、三款、第五十五條、第四十七條、第二十六條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官藍海凝到庭執行職務中華民國九十三年一月九日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
審判長法官林宜民
法官劉敏芳法官林純如右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。「切勿逕送上級法院」。
書記官中華民國九十三年一月九日「告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準」刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。