裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第437號刑事判決
裁判日期：民國103年02月06日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第437號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃茂雄指定辯護人本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院102年度原侵訴字第1號，中華民國102年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第18531號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃茂雄犯對未滿十四歲之女子強制性交罪（即觀音海水浴場）部分暨定應執行刑部分均撤銷。
黃茂雄對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年。
其他上訴駁回。
本院撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分原審所處之刑，應執行有期徒刑拾年。
事實
一、黃茂雄與代號0000-000000號（民國00年0月生，姓名詳卷，以下簡稱A女）之父親為朋友及鄰居關係，明知A女之實際年齡，竟分別為下列行為：
㈠基於對未滿14歲女子為強制性交之犯意，於民國96至97年間
A女未滿14歲就讀國小5、6年級期間，見A女因父母離婚，家中情況混亂心情不佳，以帶A女外出散心為由，駕駛自用小客車搭載A女前往桃園縣觀音鄉海水浴場，在車上不顧
A女以言詞及以拉住褲子表示拒絕之意，仍違反A女意願，仍將A女褲子脫掉，以手指插入A女陰道內，對A女強制性交1次得逞。
㈡基於對未滿14歲女子為強制性交之犯意，於96至97年間A女
未滿14歲就讀國小5、6年級期間，又分別駕駛自用小客車搭載A女前往桃園縣○○鄉○○○○○路旁，均在車上不顧
A女有拉住褲子表示拒絕之意，均違反A女意願，將A女褲子脫掉，先以手指插入A女陰道內，接續以其陰莖插入A女陰道內抽動，對未滿14歲之A女予以強制性交3次得逞。
㈢A女嗣於97年間就讀國中1年級時，因親權改由母親行使而
遷至桃園縣中壢市（詳細地址詳卷）與母親同住，黃茂雄遂與A女失去聯繫。惟100年間A女就讀國中三年級時，黃茂雄透過A女之祖母轉知而再與A女取得聯絡，竟另基於與14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，自100年7、8月起至
101年6月2日下午1時許之期間內，分別在桃園縣中壢市之 貝多芬 、 伯爵 汽車旅館等處，未違反A女之意願，以其陰莖插入A女陰道內抽動之方式，與14歲以上未滿16歲之A女合意性交15次。
二、案經A女之母訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告及辯護人對於證據能力均無爭執（本院卷第27頁），迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人亦無聲明異議，本院審酌該證據之取得並非違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力。
二、訊據被告黃茂雄對於前揭事實一、㈠、㈡、㈢所載事實固均不否認，惟對於事實一、㈠部分否認有以陰莖插入A女陰道，辯稱只有以手指插入等語。
三、經查：㈠事實一、㈠部分：
⒈被告坦承認識A女之初，即知悉A女之實際年齡，並於A女
未滿14歲就讀國小5、6年級之96至97年間，駕車搭載A女前往桃園縣觀音鄉海水浴場，於抵達海水浴場後，在車上不顧A女已表達反對之意願，仍將A女褲子脫下，以手指插入
A女陰道等情不諱（本院卷第25頁背面、39頁背面），核與
A女於原審證稱：我在念國小五年級時黃茂雄常常來我家，我也有去過黃茂雄家，我爸爸也有帶我去過黃茂雄在觀音的家，我認識黃茂雄時我都稱呼他「乾爸」；與黃茂雄有發生很多次性行為；黃茂雄有開車載我去觀音海水浴場，將車停在沙灘上，當時還沒有下車，黃茂雄有脫我的內外褲，我有拉著褲子不要讓他脫，但黃茂雄硬脫我的褲子；我只有拉著我的褲子，沒有做其他反抗行為等語（原審卷第34、35頁）相合。被告之自白與事實相符，可以採信。
⒉A女於偵查及原審雖證稱被告有以「性器官插入我的性器官
內」；「陰莖都有插入」，「在插入之前會用手撫摸我下體」等語（偵查卷第43頁，原審卷第35、37頁）。惟查，被告自警詢、偵查、原審及本院審理時雖坦承前揭時地有以手指插入A女陰道而對A女強制性交（偵查卷第5、55頁，原審卷第14頁，本院卷第26頁），然均否認有以陰莖插入A女陰道，辯稱：我用手指插入A女陰道跟她玩，因為我自己也在自慰等語（原審卷第15頁）。被告既已坦承對A女強制性交，足見其並無逃避刑責之意，倘若其確有以陰莖插入A女陰道之行為，殊無就此接續犯行否認而為無謂爭辯之理，所為辯解非無可採，且A女前揭證詞並無補強證據以佐其真實性，因之A女前揭證詞為本院所不採。
㈡事實一、㈡部分：
⒈被告坦承於A女就讀國小5、6年級期間，另分別駕駛自用
小客車搭載A女前往桃園縣○○鄉○○○○○路旁，並均在車上不顧A女有拉住褲子為反對之表示，均違反A女之意願，將A女褲子脫下，先以手指插入A女陰道內，接續再以其陰莖插入A女陰道內抽動，違反A女意願，而對A女強制性交3次得逞等情不諱（本院卷第26頁）。核與A女於原審證稱：被告載我出去時，有幾次在車上被告有用性器插入我的陰道，地點○○○鄉○○路邊，大馬路、小馬路都有，路名我不記得了；三次都是被告脫我內外褲，我手都有拉著褲子，但是嘴巴都沒有講話，因為當時我害怕不知道怎麼反抗，所以還是讓被告脫下來等語（原審卷第35頁背面）相合。被告前揭自白與事實相符，可以採信。
⒉被告雖辯稱：A女國小五、六年級期間都沒有用生殖器進入
A女陰道，都是用手指云云（原審卷第14頁背面、本院卷第40頁）。惟此已與被告前揭自白不符，亦與被告於原審供承：「前面四次（應為二至四次）除了用手指插入被害人的陰道外，我的性器也都有進入被害人陰道」、「三次在馬路邊的車上，不記得是什麼路，只記得○○○鄉○○○○路旁邊，只記得有一次是去可以烤肉區的地方，三次都是不同路，我車子有窗簾，所以發生性關係時，我都會拉上窗簾等語（原審卷第41頁背面、42頁）不合，亦與A女前揭證述被告有以陰莖插入其陰道等情（偵查卷第43頁，原審卷第35、37頁）不符。被告此部分辯解，不足採信。又被告辯稱：我認為我第二、三、四次沒有違反A女的意願；她沒有推開我云云（原審卷第41頁背面，本院卷第26頁背面）。惟按，刑法第
221條第1項所稱其他「違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。被告有無違反被害人意願，除應探求被害人之主觀感受外，亦應參酌卷內所存之客觀資料，合為勾稽被害人於「受害時」之性自主決定權是否遭受壓制；換言之，只須被害人對行為人表示反對之意，行為人猶罔顧被害人之意願而為性交，即該當強制性交罪之構成要件。被告於觀音鄉馬路旁先後三次欲脫A女褲子時，A女均有以拉著褲子表達其反對之意，然被告猶執意為之，仍將A女褲子脫下而為性交行為，被告雖無以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等強制方法壓抑A女意思自由，然A女既已表達不願意、拒絕之意，被告猶仍為之，即屬違背A女意願，而該當強制性交行為，甚為灼然，被告此部分辯解，亦無可採。
㈢事實一、㈢部分：
被告坦承於A女就讀國中三年級後，自100年7、8月間起至101年6月2日下午1時許之期間內，分別在桃園縣中壢市之貝多芬、伯爵等汽車旅館，與A女合意性交15次等情不諱（原審卷第15頁背面、41頁背面，本院卷第26頁背面、40頁），核與A女於警詢時供稱：之後因為我轉學並搬家，黃茂雄就與我失去聯繫，直到國三（100年）黃茂雄有找到我；之後會願意持續與他發生性關係，是因為我喜歡上他，所以才願意這麼做；有去中壢後火車站的伯爵、貝多芬汽車旅館；貝多芬汽車旅館是在100年的暑假期間，伯爵是最近10
1年6月2日去的，他每次都是開他的車載我去（偵查卷第20頁背面）；於原審證述：國中畢業以後，還有跟被告在汽車旅館發生性行為，前面7次在「貝多芬汽車旅館」，後面
8次在「伯爵汽車旅館」，並證稱：這部分我有做記錄等語（原審卷第39頁）。A女之母（即代號0000-000000A）於偵查時供稱：因為A女在我這邊住一段時間後，假日都會跟我說要去同學家，下課也比較晚回來，都會跟我說他去同學家，我就問她是那個同學，她說是最要好的同學，但卻說不出同學的電話，長時間下來我就覺得怪怪的，因為都一問三不知，我開始懷疑她的行蹤，我就慢慢去磨她，她才跟我透露，後來我朋友趁上班空檔時間翻A女的日記，發現A女稱那個男的叫乾爹，後面又寫老公，後來我才知道她很小就被性侵的事情等語（偵查卷第47、48頁）相符。被告之自白與事實相合，可以採信，此部分犯行亦可確定。
㈣綜上事證，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
四、A女為00年0月生，有姓名對照表可稽（見偵查卷彌封袋），其於96、97年間為未滿14歲少女。核被告就事實一、㈠、㈡所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪；就事實欄一、㈢所為，均係犯同法第22
7條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。被告就事實欄一、㈡所示之3次對未滿14歲之女子犯強制性交犯行，各均係先以手指、復以陰莖進入A女陰道之行為，均係基於一個整體決意，在時間、空間密接情形下，違反A女意願方式所為之性交行為，侵害同一法益，於刑法評價上，以視為包括之一行為評價較為合理，各均應論以接續犯。被告所犯刑法第222條第1項第2款及同法第227條第3項，均係以被害人年齡為其處罰之特別要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無再依同條項前段規定加重處罰。被告所犯4次對未滿14歲之女子犯強制性交犯行、15次對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、撤銷改判部分（事實一㈠，即96、97年間在觀音海水浴場強制性交）：
原審認被告此部分犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟該次強制性交犯行，被告僅以手指插入A女陰道，原判決採信A女證詞，認被告另有接續以陰莖插入A女陰道，事實認定尚有未合。檢察官上訴雖未指摘及此，惟原判決關於此部分既有未合，應由本院將原判決關於此部分暨定應執行刑部分撤銷，另為適法判決。爰審酌被告明知A女為未滿14歲女子，竟為逞一己私慾，以手指插入A女陰道，對A女為強制性交行為，除有違A女尊稱被告為乾爸之倫常關係外，更造成A女人格發展陰影，原應重罰，惟斟酌被告為阿美族原住民，僅國小畢業之教育程度，目前擔任木工職業，及其並無前案紀錄，素行良好，犯後復坦承犯行，於原審並向A女及其家屬表示「我對不起他們，我錯了，我真的錯了」等語（原審卷第42頁背面），顯見其確有真誠悔悟之心等一切情狀，量處有期徒刑7年。檢察官上訴指摘原判決定執行刑有過輕之情，惟原判決定執行刑部分既經本院併予撤銷，自無庸就此部分論述，附此敘明。
六、上訴駁回部分（事實一㈡，即96、97年間在觀音鄉馬路旁車上3次對未滿14歲女子強制性交；事實一㈢，即100年7、
8月間起至101年6月2日止，15次與14歲以上未滿16歲女子性交）：
原判決同此認定，以被告此部分均犯行明確，適用刑法第22
2條第1項第2款、第227條第3項，並審酌被告明知A女年幼，竟不守倫常，為逞一己之性慾，罔顧A女人格發展及心靈感受，利用A女年輕識淺、單純可欺，對其為性侵行為，甚屬可恥，且所為犯行對A女心理及人格造成難以磨滅之影響，危害極大，為社會道德及法律所不容，原不宜輕縱，然念被告前無不良素行，兼衡其之犯罪動機、目的、手段、智識程度、坦承部分犯行之犯後態度及未與被害人達成和解等一切情狀，就所犯3次對未滿14歲女子強制性交部分，各量處有期徒刑7年2月；就所犯15次與14歲以上未滿16歲女子性交部分，各量處有期徒刑7月，經核認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。檢察官上訴意旨雖以被告對A女為「天理難容之獸行」，致A女及其親屬身心受創，原判決對於強制性交部分量刑過輕等語。惟被告雖有違反A女意願對A女犯強制性交行為，然於過程中被告並無使用強暴、脅迫等強制力壓抑A女自由，手段尚非惡劣，且被告對A女為上開行為，A女於時隔二年後對被告並無心生怨恨，仍與被告見面，且為事實一㈢行為，顯已原諒被告，被告為逞一己私慾而為上開行為，固有不該，然本院斟酌被告行為方法、犯後態度、A女已原諒被告等情狀，認原判決對被告上開犯行所量處之刑並無過輕之情，檢察官此部分上訴為無理由。
七、本院撤銷改判所處之刑（即有期徒刑7年）與其他上訴駁回原審所處之刑（即有期徒刑7年2月，共3罪；有期徒刑7月，共15罪），應執行有期徒刑拾年。至被告行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布施行，惟被告所犯上開各罪無論依修正前後刑法第50條規定，均應定其應執行刑，即無利與不利情形，尚無新舊法比較問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第368條，刑法第222條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國103年2月6日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官許文章法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國103年2月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條：（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條：（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。