裁判字號：臺灣新北地方法院99年聲字第3455號刑事裁定
裁判日期：民國99年07月19日
裁判案由：定其應執行刑
臺灣板橋地方法院刑事裁定99年度聲字第3455號聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○上列聲請人因受刑人數罪併罰，有二裁判以上，聲請定其應執行刑（99年度執聲字第2293號），本院裁定如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，所處如附表所載之刑，應執行有期徒刑壹年參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因違反毒品危害防制條例案件，經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款規定定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。查本件受刑人因犯販賣第二級毒品罪，經本院以99年度訴字第3769號判處有期徒刑4年2次、有期徒刑4年2月，又犯轉讓禁藥罪，經本院以同案號判處有期徒刑10月，另犯轉讓第三級毒品罪及幫助施用第二級毒品罪，經本院以同案號分別判處有期徒刑3月7次及有期徒刑
3月2次，受刑人不服而提起上訴，嗣就轉讓第三級毒品罪及幫助施用第二級毒品罪部分均撤回上訴而告確定，此有上開刑事判決影本、撤回上訴聲請書影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件附卷可稽，是檢察官就受刑人所犯如附表所示轉讓第三級毒品罪及幫助施用第二級毒品罪所處之刑，聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，爰定其應執行之刑如主文所示。
三、復查，本件受刑人行為時，刑法第41條固規定於數罪併罰，其應執行之刑已逾6個月者，排除適用得易科罰金之規定。惟司法院大法官會議釋字第662號解釋意旨謂：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」是前述刑法第41條關於數罪併罰排除適用得易科罰金之規定，業自98年6月19日起失其效力。嗣刑法於98年12月30日修正公布並自同日起施行之第
41條第8項規定：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」且刑法施行法第3條之3規定：
「刑法第41條及第42條之1之規定，於中華民國98年12月15日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。」從而，本件既屬數罪併罰之案件，各罪均合於刑法第41條第1項前段所定得易科罰金之要件，縱前揭合併所定應執行之刑已逾6月，依上開解釋意旨及修正後刑法第41條第8項規定，仍得易科罰金，爰併就所定應執行之刑諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項、第8項，裁定如主文。
中華民國99年7月19日
刑事第七庭法官王瑜玲以上正本證明與原本無異如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀
書記官謝嘉玲中華民國99年7月19日