裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2841號刑事判決
裁判日期：民國110年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2841號上訴人即被告 沈冠傑 選任辯護人 楊沛錦 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1696號 中華 民國109年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第15293、15294號及移送併辦案號：109年度偵字第20848號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、沈冠傑明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。緣沈冠傑、 賴柏村 （業經原審判處罪刑確定）欲向 楊雨萱 （綽號「 小安 」）合資購買第二級毒品甲基安非他命施用，而由沈冠傑於民國109年5月9日2時前某時，獨自前往臺中市○區○○路與市○路○○路口「微笑73旅店」，與楊雨萱進行交易時，賴柏村以其所持用門號0000000000號VIVO廠牌行動電話之通訊軟體LINE（暱稱「 小明 」），接獲 江浩宇 欲購買第二級毒品甲基安非他命之訊息，賴柏村因自身購毒資金不足，便與持用門號0000000000號iPhone廠牌行動電話之沈冠傑聯繫，並將此訊息告知沈冠傑後，2人共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由賴柏村負責聯絡江浩宇及沈冠傑見面交易事宜，再由沈冠傑於同日2時21分許，獨自騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，前往臺中市○區○○路3段及文昌東三街口等候江浩宇。沈冠傑到達現場後，賴柏村即通知江浩宇前去與沈冠傑交易，由沈冠傑以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣並交付其甫向楊雨萱所購得、應分屬賴柏村所有之第二級毒品甲基安非他命予江浩宇，江浩宇則當場將現金1,000元交予沈冠傑，而完成交易。嗣經警於109年5月14日18時15分許，持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，至沈冠傑承租、位於臺中市○○區○○路○○○號202室之租屋處執行搜索，扣得沈冠傑所有之iPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.7529公克、驗餘淨重0.7384公克）及吸食器1組。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、證據能力部分：本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告沈冠傑（下稱被告）及其辯護人於原審、本院審判時均未曾爭執該等傳聞證據之證據能力，且經原審、本院於審判程序當庭提示而為合法之調查，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均具有證據能力而得作為證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
均坦承不諱（見偵字第15294號卷第37至45、173至175、243至246頁，原審卷第57至61、157至167、219頁，本院卷第241至242頁），核與證人即共犯賴柏村於警詢、偵查、原審（見偵字第15293號卷第53至57頁、195至199頁，偵字第15294號卷第173至175頁，原審卷第53至61、85至86、157至167、219頁）及證人江浩宇於警詢及偵查中之證述（見偵字第15293號卷第67至75、77至80、189至191頁）相符，復有臺灣臺中地方法院搜索票2份、江浩宇之自願受搜索同意書1份（見偵字第15293號卷第39、85頁，偵字第15294號卷第21頁）、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵字第15294號卷第23至33頁）、109年5月27日草療鑑字第1090500518號鑑驗書（見偵字第15294號卷第299頁）、監視錄影畫面截圖4張（見偵字第15293號卷第155至157頁）、賴柏村之中華郵政臺中四張犁郵局帳號00000000000000號帳戶、被告之中華郵政大埤郵局帳號00000000000000號帳戶基本資料及歷史交易清單各1份（見偵字第15293號卷第275至277、279至285頁，偵字第15294號卷第259至291頁）、被告與楊雨萱之通訊軟體LINE對話紀錄截圖4張及交易現場監視錄影畫面截圖14張（見109年度偵字第15294號卷第219至233頁）、臺灣臺中地方檢察署檢察官109年度偵字第17589、20849、2300號起訴書1份（見原審卷第197至205頁），並有被告所有之iPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.7529公克、驗餘淨重0.7384公克）扣案可稽。足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒
品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，共犯賴柏村就本件之販賣第二級毒品犯行，有向證人即購毒者江浩宇收取價金，屬有償行為，且賴柏村與江浩宇無特殊情誼或親屬關係，應無甘冒被查緝重罰之風險，而為毫無任何利潤可言之毒品交易行為，是賴柏村本次所為販賣毒品犯行，主觀上有營利之意圖，堪予認定。而被告既然知悉賴柏村與江浩宇間係為有償毒品交易行為，而其基於與賴柏村間之犯意聯絡，為賴柏村交付甲基安非他命予江浩宇，及向江浩宇收取價金之行為，係販賣毒品之犯罪構成要件行為，自應與賴柏村成立共同販賣第二級毒品罪。㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項之規定，均經總統於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」，是修正後之條文將法定刑提高，對被告並無較有利之情形；另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕，亦即限縮該條之適用情形，則修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告亦無較有利之情形。是經比較之結果，自應整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定，以為論處。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪。其於販賣前、後持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告與賴柏村就上開販賣第二級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至移送併辦即臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第20848號部分，被告及事實均相同，與本案為同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。
四、刑之減輕事由：㈠修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。本件被告所為本案販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均已自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。㈡毒品危害防制條例第17條第1項明定販賣毒品者供出毒品來
源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，即足當之。本件被告於109年5月14日為警查獲後，於警詢時供出其販賣予江浩宇之第二級毒品甲基安非他命，係向綽號「小安」之楊雨萱所購得（見109年度偵字第15294號卷第41至42頁），並因而查獲楊雨萱於109年5月9日2時12分許，在臺中市○區○○路與市○路○○路口之「微笑73旅店」，販賣4,000元之第二級毒品甲基安非他命予被告，前揭楊雨萱販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第17589號等案件提起公訴等情，並有前揭起訴書附卷可參（見原審卷第197至205頁），則被告供出本案其與賴柏村共同販賣予江浩宇之第二級毒品甲基安非他命之來源，並因而查獲其他正犯楊雨萱，是被告所為本案之犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。又被告同時有前揭偵審自白、供出毒品來源等2項刑之減輕事由，依刑法第70條、第71條第2項之規定，應先依該條例第17條第2項減刑後，再依該條例第17條第1項遞減之。
㈢被告雖請求本院依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑等語
。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，固為刑法第59條所明定，但須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，方得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本件依被告之智識程度及其經歷，對於第二級毒品為我國嚴加掃蕩、禁絕之違禁物，應無不知之理，卻仍為本案（共同）販賣毒品犯行，戕害購毒者身心健康，助長毒品流竄，對社會秩序危害非輕，且查無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處，況本案已依前揭事由減輕、遞減其刑，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事，自無刑法第59條酌減其刑之適用餘地。
五、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。扣案之iPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，供其為本案販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告於偵查中、原審審理時供述在卷（見109年度偵字第15294號卷第201頁，原審卷第59、216、222頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈡被告與賴柏村共同販賣予江浩宇之第二級毒品甲基安非他命
，係分屬賴柏村所有之部分，由被告先向江浩宇收取價金1,000元，再向賴柏村取得其應支付楊雨萱之購毒價金1,000元後，由被告於同日2時47分許，自其所有之中華郵政大埤郵局帳號00000000000000號帳戶，連同被告尚積欠楊雨萱之購毒價金，匯款2,512元予楊雨萱等情，業經被告及賴柏村於原審時供述明確（見原審卷第161至162、220至221頁），並有上開中華郵政大埤郵局帳戶之客戶歷史交易清單在卷可稽（見109年度偵字第15294號卷第279頁），是本次販賣第二級毒品甲基安非他命予江浩宇之犯罪所得1,000元，應認屬於賴柏村所得，被告於本次並無所得，自無沒收其犯罪所得之問題。至於自被告處扣得之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.7384公克），係賴柏村於109年5月14日下午某時許，無償轉讓予沈冠傑；扣案之吸食器1組，則係被告所有，供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物等情，此經被告於原審時供明在卷（見原審卷第59、224至225頁）。上開第二級毒品甲基安非他命1包既被告沈冠傑所施用或持有第二級毒品罪所涉之物，與本案不具關連性，應由檢察官另為適法之處置，而無從於本案依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬；而上開吸食器1組，亦與本案販賣第二級毒品犯行無涉，故亦不另行宣告沒收，併此敘明。
六、上訴駁回之理由：㈠原審認被告上揭犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前
段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第1項、第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條之規定；以行為人之責任為基礎，審酌被告無視販賣毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，應予非難，一般民眾均知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，從事販賣第二級毒品犯行，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，惟被告販賣毒品對象僅
1人、未分得犯罪所得，販賣數量亦微，所生危害及犯罪情節非屬重大，且犯罪後已坦承犯行，面對己非，顯有悔悟之心，兼衡被告自述之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，並為如上述五、相關沒收之諭知。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨主張有刑法第59條減輕其刑之適用等語，並無
足採，已如上述外，並主張：⒈本案相較於同案被告賴柏村係累犯、居於主導地位、獲得全部犯罪所得及涉案程度較深等而言，被告量處如上之刑度，仍嫌過重，應再予減輕其刑等語。⒉被告犯後坦承犯行、供出毒品來源，足見深具悔意，犯後態度良好，又被告現已有穩定工作，且與母親同住，需照顧母親，倘若入監服刑，恐導致結交更多毒品案件相關之人，使好不容易戒除的毒癮會再次陷入掙扎與誘惑中，也會造成出獄後謀職困難，可能再度誤入歧途的困境，更將使其母親陷於經濟困境，另外鈞院對於共同販賣第二級毒品之被告，亦有諸多諭知緩刑宣告之前例可資依循，為此請求鈞院得予宣告緩刑。惟查：⒈原審判決已具體斟酌刑法第57條各款所列情形而為刑之量定，並未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，已為相當之恤刑，且與同案被告賴柏村間之刑度，亦有所區隔，即不得任意指為違法。⒉關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。然則究有無可認為以暫不執行為適當之情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之，而緩刑制度，旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新，良法意美，但不得濫用，對犯罪情節及危害公共利益重大者，理應從重論科，方符社會正義，殊無以暫不執行為適當之可言。查政府管制毒品之立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康，而被告行為時30餘歲，已非甫滿20歲之成年人，明知第二級毒品甲基安非他命危害人之身心健康甚鉅，竟與賴柏村共同為販賣第二級毒品犯行，實已嚴重違反上開立法目的，對於社會治安之影響非微，且甲基安非他命一旦流入市面，將危害廣大施用毒品人口之身心健康，對於社會治安亦有重大之危害，實有藉由執行上開所宣告之刑，以矯正其不法行為之必要，是本院認本件被告並無以暫不執行為適當之情形，自不宜為緩刑之宣告。又各案情節不同，上訴意旨另執其他適用緩刑之案件，難以比附援引而指摘原審未依此緩刑為違法。從而，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中華民國110年1月20日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官許月馨法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國110年1月20日