臺灣高雄地方法院107年度訴字第510號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴字第510號刑事判決

裁判日期：民國108年05月31日

裁判案由：重傷害等

臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴字第510號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告賴科坪
曾慈彬陳聖翔上一人義務辯護人 孫大昕 律師被告 龔昱銓 義務辯護人 黃見志 律師被告 呂東昇 義務辯護人 陳文卿 律師被告 施信宏 義務辯護人 張晉維 律師被告 陳寬仁 義務辯護人 李靜怡 律師被告 林泰丞 義務辯護人 陳欣怡 律師被告 張清源 義務辯護人 鄭婷瑄 律師被告 魏伯學 義務辯護人 許有茗 律師被告 簡君霖 義務辯護人 林怡君 律師被告 謝侑呈 選任辯護人 馬興平 律師被告 力冠程
蔡銘展 上二人共同選任辯護人 黃振銘 律師被告 洪家澄 義務辯護人 張清富 律師被告 顏佳宏 義務辯護人 陳忠勝 律師被告 陳文斌 義務辯護人 陳煜昇 律師被告 蔡智豐 選任辯護人 柳聰賢 律師上列被告因重傷害等案件，經檢察官提起公訴（106年度少連偵字第116號），本院判決如下：
主文未○○犯攜帶凶器竊盜罪，處有期徒刑柒月。
丑○○無罪。
癸○○、天○○、丙○○、戊○○、子○○、甲○○、丁○○、庚○○、亥○○、酉○○、申○○、巳○○、己○○、戌○○、 陳文彬 、辰○○被訴重傷害公訴不受理。
事實
一、未○○意圖為自己不法之所有，於民國106年2月2日0時至6時50分間某時許（起訴書誤載為106年2月2日6時50分許），基於竊盜之犯意，在高雄市○○區○○○路○巷（中油體育館廣場）前，見寅○○所有之車牌號碼0000-00號自用小客車停放該處，認有機可趁，竟持客觀上足對人生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之螺絲起子1支，拆卸該汽車之車牌0面，並將之懸掛於其使用之車牌號碼0000-00號自用小客車上。嗣因未○○使用懸掛著上開竊得車牌之車輛，於106年2月5日凌晨2時許，在高雄市○○區○○路○段000號前與癸○○等人發生衝突，員警接獲民眾報案，到場扣得車牌號碼0000-00號車牌0面（已發還予寅○○），始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官及被告未○○於本院行審理程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見本院107年度訴字第510號卷（下稱本院卷）卷四第155頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。
貳、實體方面
一、得心證之理由：上揭犯罪事實業據被告未○○坦承不諱（見本院卷卷一第249頁背面、卷四第155、213頁），核與證人即被害人寅○○（見高雄市政府警察局林園分局高市警林分偵字第00000000000號卷卷一（下稱警一卷）第164-165頁）之證述情節相符，並有高雄市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單及贓物認領保管單可稽（見警一卷第166-167頁），足認被告未○○任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告未○○攜帶兇器竊盜之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告未○○行為後，刑法第321條業於108年5月29日修正公布，並於同年0月00日生效施行，刑法第321條原規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」，修正為「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。」，其中將有關加重竊盜罪之法定刑由「處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，提高為「處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金」，依刑法第2條第1項前段規定，比較新舊法適用結果，修正後之刑度較修正前為重，上開新法即行為後之法律並未較有利於行為人，自應適用舊法即被告未○○行為時之刑法第321條第1項第3款之規定。
三、論罪科刑：
（一）按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。被告未○○於事實欄所示時、地，持用螺絲起子拆卸汽車之車牌以行竊，該螺絲起子雖未扣案，惟參以該螺絲起子既然足以拆卸車牌，顯見質地堅硬，若持之攻擊人，客觀上足以危害他人生命、身體安全，均屬具有危險性之兇器無訛。核被告未○○所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶凶器竊盜罪。起訴意旨疏未慮及被告未○○所為係攜帶兇器犯之，而認被告未○○之行為係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，容有誤會，惟基於訴追之基本社會事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條，附此敘明。
（二）被告未○○前因妨害自由等案件，經本院以102年度審訴字第892號判處有期徒刑4月，經臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第1047號判決上訴駁回後確定，於103年9月10日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷卷四第81頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固應論以累犯，惟被告未○○故意再犯之本案係加重竊盜罪，罪質顯與上述前案無涉，足認被告未○○於前案執行完畢後，並無故意再犯相同罪質之犯罪，顯不具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情事，依大法官會議解釋第775號解釋意旨，本於罪刑相當原則，自不予加重其刑。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未○○竊取車牌之目的，係為免於當日稍晚之談判行為（詳丙、公訴不受理部分）遭認出而為之（見本院卷卷四第159、167頁），顯然缺乏尊重他人財產之觀念，亦可能致使員警嗣後追查談判事件參與者之困難；且攜帶兇器竊取他人財物，對於他人之生命身體安全構成威脅，所為實有不該。復參以被告未○○竊得物品之價值、行竊之手法、被害人寅○○遭竊之物業已領回（有贓物認領保管單可稽，見警一卷第167頁），所造成法益損害有所減輕，暨衡酌被告未○○坦承犯行之犯後態度，自陳高職畢業之智識程度，從事鐵皮屋工作，每日收入2,000元之經濟狀況（見本院卷卷四第218頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
（一）被告未○○所竊得車牌0面，係屬犯罪所得，已返還予寅○○，有贓物認領保管單可稽（見警一卷第167頁），則依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。
（二）至未扣案之螺絲起子1支，雖係被告未○○所有且為本件竊盜犯行所用之物，惟被告未○○供稱該螺絲起子係置於車上等語（見本院卷卷四第161、228頁），本院審酌被告未○○使用之車輛業經毀損（詳丙、公訴不受理部分），而該螺絲起子欠缺刑法上之重要性，且無證據證明尚仍存在，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
乙、無罪部分（即被告丑○○被訴共同竊盜罪部分）
一、公訴意旨另略以：被告丑○○與被告未○○共同意圖為自己不法之所有，於106年2月2日6時50分許，基於竊盜之犯意，在高雄市○○區○○○路○巷（中油體育館廣場）前，見寅○○所有之車牌號碼0000-00號自用小客車停放該處，即徒手竊取該汽車之車牌0面，並將之懸掛於被告未○○使用之車牌號碼0000-00號自用小客車上，被告未○○再將車輛借給被告丑○○使用，因認被告丑○○涉犯刑法第320條第1項罪嫌等語（被告未○○部分，經本院認定有罪，詳如上述）。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
再按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再者，認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。
三、公訴人認被告丑○○涉犯上開竊盜犯嫌，無非係以證人即被害人寅○○之證述、證人即共同被告未○○之供述、高雄市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單及相片等資為論據。訊據被告丑○○堅詞否認有為上開竊盜犯行，辯稱：我開的車是未○○交給我的，我不知道車牌是偷來的，我沒有注意車牌號碼，車牌不是我偷的等語（見警一卷第16頁背面、臺灣高雄地方檢察署106年度少連偵字第116號卷（下稱偵卷）第66頁、本院卷卷一第249頁背面）。經查：
（一）被害人寅○○所有之車牌號碼0000-00號自用小客車車牌0面，於106年2月2日0時許至6時50分間某時許，在高雄市○○區○○○路○巷（中油體育館廣場）前，遭被告未○○竊取之事實，業據證人即共同被告未○○供承在卷（見本院卷卷一第249頁背面、卷四第155、213頁），核與證人寅○○之證述相符（見警一卷第164-165頁），並有高雄市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單及贓物認領保管單可稽（見警一卷第166-167頁），堪信為真實。
（二）公訴意旨認被告丑○○涉犯本件竊盜犯行，係以共同被告未○○於警詢時陳稱：我將車借給丑○○，他將車還給我時，我就注意到車牌被換掉了，丑○○跟我說車牌是他偷的等語（見警一卷第13-14頁）、及於偵訊時陳稱：我將車借給「小胖」，他把車還我時，我沒注意到車上掛失竊的車牌等語（見偵卷第55頁）為主要證據，然共同被告未○○於本院審理時證稱：我在偷車牌時，丑○○、卯○○都沒有跟我在一起，我偷完車牌就直接在現場換車牌，這件事我沒有跟丑○○講等語（見本院卷卷四第161-162頁），是認證人即共同被告未○○所述內容前後不一，其於警詢時所為不利於被告丑○○之供述是否可採，即屬有疑；況且，參以證人寅○○證述之內容、高雄市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單及贓物認領保管單等證據，僅堪以認定車牌遭竊之事實，實無法證明係由被告丑○○竊取，是以，本院難以上揭證據逕以認定被告丑○○有與被告未○○共同為此次竊盜犯行。
四、綜上所述，公訴人所舉事證，尚不足以證明被告丑○○有為上開竊盜犯行，即未能使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告丑○○有為上開犯行之有罪心證程度，則依罪證有疑利於被告之證據法則，本院即不得遽為不利被告丑○○之認定。此外，卷內復查無其他積極證據可認被告丑○○有公訴意旨所指之上開犯行，揆諸前揭說明，自應為被告丑○○無罪之諭知。
丙、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：告訴人卯○○與 陳鑫龍 、少年蘇○璇有感情糾紛，渠等相約於106年2月4日晚間，在高雄市立鳳山國中校門口前談判，告訴人卯○○與告訴人辛○○前往鳳山國中，見校門口聚集多人，告訴人卯○○即聯絡告訴人丑○○，告訴人丑○○即駕駛懸掛車牌號碼0000-00號自小客車搭載告訴人未○○前往鳳山國中，於同日23時許，被告申○○與女友騎乘機車行經鳳山國中前，險與被告未○○發生衝突，被告申○○心生不滿，於翌（5）日凌晨2時許，雙方透過 石成玉 取得聯繫，並約定凌晨3時在高雄市○○區○○路與萬丹路交岔口之「速邁樂加油站」談判。少年 張簡 ○暐得知上情，並接獲 張鈞皓 通知需要支援，便積極主動聯繫被告癸○○、戊○○、子○○、甲○○、巳○○、辰○○及少年蔡○學、劉○恩、馮○侑、鄭○沅、林○展、林○志等人，要求渠等前往「速邁樂加油站」支援。另被告天○○受被告癸○○邀約、被告丁○○受少年孫○翔邀約、被告戌○○受少年陳○傑邀約，均前往「速邁樂加油站」集結，被告丙○○、酉○○、庚○○、亥○○、己○○、壬○○等人及少年林○維、陳○宗、陳○傑、朱○頡、王○韋、潘○龍（張簡○暐、蔡○學、劉○恩、馮○侑、鄭○沅、林○展、林○志、孫○翔、林○維、陳○宗、陳○傑、朱○頡、王○韋、潘○龍等14名少年所涉部分，另由臺灣高雄少年及家事法院審理，下稱張簡○暐等14名少年）則透過不同管道獲知上情，分別騎乘機車或駕駛自用小客車前往「速邁樂加油站」集結。豈料被告癸○○、天○○、丙○○、戊○○、子○○、甲○○、丁○○、庚○○、亥○○、酉○○、申○○、巳○○、己○○、戌○○、壬○○、辰○○等16名成年人（下稱被告癸○○等16名成年人），竟共同基於傷害、重傷害、毀損之犯意聯絡，與張簡○暐等14名少年，於同日3時許，見告訴人丑○○駕駛前揭車輛搭載告訴人未○○、卯○○、辛○○駛入速邁樂加油站，便分持棍棒趨前揮打告訴人丑○○駕駛之前揭車輛，告訴人丑○○見狀即駕車搭載告訴人未○○、 楊駿驛 、辛○○欲逃離現場，告訴人卯○○趁隙引燃一枚信號彈試圖嚇阻對方，被告癸○○等16名成年人及張簡○暐等14名少年因此怒不可抑，由被告癸○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車、被告天○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車、被告亥○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，其他人分別騎乘多輛機車自後方加以追逐，迄於同日凌晨3時10分許，逐至高雄市○○區○○○路○○○號前，告訴人未○○等人所共乘之前揭車輛因故障而停下，告訴人未○○、丑○○、楊駿驛分持長刀、棍棒下車，被告癸○○等人亦紛紛下車，或徒手，或持棍、棒、折疊刀、安全帽等物揮打告訴人未○○、丑○○、卯○○、辛○○，並砸毀告訴人未○○等人所共乘之前揭車輛，被告癸○○等人洩忿後欲駕車、騎車離開現場時，告訴人未○○因遭圍毆心有不甘，又持長刀揮砍，此舉引起被告癸○○等人不滿，渠等又折返上述地點，將告訴人未○○手中該把長刀打掉後，反持以攻擊告訴人未○○之身體，致告訴人未○○受有受有右顏面深撕裂傷併下頷骨骨折及顏面神經受損、左顏面深撕裂傷、雙側外耳撕裂傷、右前臂撕裂傷併肌肭損傷（約3公分）、左腳（約1公分）右腳（約5公分）撕裂傷、眼瞼閉合不全、右手及左腳疤痕共8公分，顏面及雙耳疤痕共22公分、咬合功能受損等之傷害；告訴人丑○○受有上肢撕裂傷、擦傷；告訴人卯○○受有頭部鈍傷、左耳後撕裂傷約4公分之傷害；告訴人辛○○受有頭部鈍傷、腹壁挫傷、肩膀挫傷、後腰挫傷等之傷害，而告訴人未○○等人所共乘之前揭車輛則前後擋風玻璃及後車燈破裂、後車廂蓋板金凹陷不堪使用。因認被告癸○○、天○○、戊○○、子○○、甲○○、巳○○、丙○○、庚○○、丁○○、亥○○、酉○○、申○○、己○○、戌○○、辰○○、壬○○，均共同涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第277條第1項之故意對少年犯傷害罪嫌、刑法第278條第1項之重傷害罪嫌及第354條毀損罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。又刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度臺上字第6600號判決意旨可資參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告癸○○等16人涉犯重傷害之罪嫌，無非係以被告癸○○等16人之供述、證人即同案少年證人張簡○暐、蔡○學、朱○頡、鄭○沅、陳○傑之證述、證人張鈞皓、石成玉、 蘇佳紋 、 溫家偉 、 張清智 之證述、證人即告訴人未○○之指述、扣案物、現場照片、監視器翻拍照片、車輛詳細資料表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書及臺灣高雄少年及家事法院107年度少護字第100號、第222號、106年度少調字第690號刑事裁定書等件為其主要論據。訊據被告癸○○、子○○、天○○固坦承有於起訴書所載時、地毆打未○○，惟堅詞否認有何重傷害或傷害致人重傷之犯行（見本院卷卷四第155、170頁）；被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○、亥○○、酉○○、申○○、戌○○、陳文彬、辰○○、庚○○、巳○○、己○○均否認有出手打人之事實（見本院卷卷四第155-156、170、293、341頁）；被告癸○○、子○○、巳○○之辯護人則以：未○○所受傷勢並非為重傷害，本件傷害部分已經和解，應為不受理判決等語為之辯護（見本院卷卷四第220、221、337頁）、被告天○○、申○○之辯護人則以：未○○所受傷勢並非為重傷害，本件傷害部分已經和解，應為不受理判決；且依未○○所述，其臉部所受傷勢係當眾人打完後，最後有一把刀劃上其臉所致，則此部分商市即非屬共同犯意聯絡內所為等語為之辯護（見本院卷卷四第220、223頁）、被告丙○○、甲○○、丁○○、庚○○、戌○○之辯護人則以：卷內並無證據得以證明丙○○、甲○○、丁○○、庚○○、戌○○有參與本件犯行；況未○○所受傷勢並非為重傷害，本件傷害部分已經和解，應為不受理判決等語為之辯護（見本院卷卷四第220-224頁）、被告戊○○、亥○○、酉○○、辰○○之辯護人則以：戊○○、亥○○、酉○○、辰○○並無動手傷害未○○，與其他共犯並無犯意聯絡；又未○○所受傷勢並非為重傷害，本件傷害部分已經和解，應為不受理判決等語為之辯護（見本院卷卷四第221、222、223、224頁）、被告陳文彬、己○○之辯護人則以：卷內並無證據證明陳文彬有為本件犯行等語為之辯護（見本院卷卷四第224頁、卷二第102頁）。
經查：
（一）告訴人未○○於上開時、地遭多人追趕、攻擊而受有右顏面深撕裂傷併下頜骨骨折及顏面神經受損、左顏面深撕裂傷、雙側外耳撕裂傷、右前臂撕裂傷併肌肉損傷（約3公分）、左腳（約1公分）、右腳（約5公分）撕裂傷、眼瞼閉合不全、右手及左腳疤痕共8公分、顏面及雙耳疤痕共22公分、咬合及嘴巴開合功能受損（只能張開1.5公分）之傷害等事實，業據證人即告訴人未○○指訴在卷（見警一卷第14頁、臺灣高雄少年及家事法院106年少調字第690號卷一（下稱少調卷一）第69-74頁、偵卷第56頁），核與證人丑○○（見警一卷第16頁背面至第18頁、偵卷第68頁）、卯○○（見警一卷第19頁背面至第21頁背面）、辛○○（見警一卷第22頁至第23頁背面）證述情節大致相符，並有現場照片、監視器翻拍畫面、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診字第1060209326、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號診斷證明書及病歷資料可稽（見警一卷第169-191頁、臺灣高雄地方檢察署106年度他字第7971號卷（下稱他卷）第5-11頁、少調卷一第93頁、本院卷二第56-9
1、104-109頁），是上開事實，堪以認定。
（二）按其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害始為重傷害，刑法第10條第4項第6款定有明文。又如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其機能之程度者，仍不得謂為重傷（最高法院98年度台上字第4233號判決意旨參照）。公訴意旨雖以高雄醫學大學附設中和紀念醫院診字第0000000000號診斷證明書（應診日期：106年3月27日）所載略以：「...會有永久性右側顏面神經全部分枝功能癱瘓...」（見少調卷一第94頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診字第1060719290號診斷證明書（應診日期：106年7月19日）所載略以：「...目前仍有右側顏面神經功能受損含右側眼瞼閉合不全。」（見少調卷一第93頁），及佐以財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院106年8月2日高醫附行字第1060105032號函覆略以：「...有達「重傷」之程度；因為將影響單側顏面神經功能，造成眼睛閉合不全，而可能後續影響視力，並無影響咀嚼及味覺功能。」（見少調卷一第52頁），認定告訴人未○○於本件所受傷勢係屬重傷害等語；惟觀之神經受傷有其恢復期，所受傷勢是否為重傷，仍需綜合參照後續之治療評估，應屬至明，是以，本院參以財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院107年11月19日高醫附行字第1070107970號函檢附之告訴人未○○之病歷資料，其內記載告訴人未○○於106年10月25日於復健科就診之紀錄為「閉眼不全之症狀輕微」、於同年月26日於整型外科就診之紀錄為「神經功能已有進步」等情（見本院卷卷二第55、74-75頁），而上開病歷紀錄之告訴人未○○就診期間（距事發期日約9個月）係公訴人上開據以作為本案證據資料之診斷日期（距事發期日約6個月）之後3個月所為，應堪以認定告訴人未○○之神經功能傷勢有所改進，而非完全無法回復，應屬明確；再者，高雄榮民總醫院107年12月10日高總管字第1073404515號函檢附之書面鑑定書略以：「...病患（即未○○）右側顏面神經受損造成右側眼瞼閉合不全、咬合及嘴巴開合功能受損、咀嚼功能受損，上述功能無法完全恢復，然根據病歷上最後一次就診紀錄（106年10月26日）神經功能已有進步（moreimprovedfunctionsofrightzygomaticandbuccalbranches），而閉眼不全部分根據106年10月25日病歷紀錄程度為「輕微」（righteyelidclosuremildlimited），故雖上述受損情形難以完全恢復，然根據刑法第10條重傷之定義：病患傷勢尚未達到重傷的程度。」（見本院卷卷二第208-209頁），亦認定告訴人未○○所受傷勢應未達重傷之程度；最後，參以告訴人未○○於108年5月3日本院審理中陳稱：我現在睡眠、進食、閱讀都沒有問題，但還沒有全部恢復，視力比較模糊，但還是可以看清楚，講話不是很清楚，因為傷到神經，影響嘴巴開合，眼睛無法完全閉起。當時的傷勢都好了，只剩顏面神經問題等語（見本院卷卷四第163-
164、166頁），與本院當庭勘驗告訴人未○○之外觀，其右眼瞼無法完全閉合、嘴巴無法完全開合乙節相符（見本院卷卷四第227頁），綜合上開證據調查之結果，堪認本案於事發後至今，告訴人未○○其餘傷勢均已痊癒，現仍存有神經功能問題，然因所受神經功能損害之情狀已有所進步，則睽諸上開規定及說明，應認告訴人未○○所受神經功能之傷勢僅屬神經功能減衰，是以，實難認已達重傷害。
（三）次按重傷罪之成立，必須行為人原具有使人受重傷之故意始為相當，又重傷害之成立，以有毀敗或嚴重減損他人身體機能之故意，著手於傷害之實行而發生毀敗或嚴重減損他人身體機能之結果為要件，故個案中有關重傷害犯意之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為判斷。
經查，證人即同案少年馮○侑證稱：我一到場看到是未○○在揮舞長刀，有一批人去砸車，有一批人跟未○○對峙，他們砸完車之後本來要離開，未○○又去攻擊那輛自小客車駕駛，這群人才第二次回來打未○○，這時才把未○○刀子打掉，之後一群人開始攻擊未○○，未○○被追打到跌倒等語（見少調卷二第29頁）、證人即同案少年陳○宗證稱：在速邁樂加油站時，對方開車過來對我們發射信號彈，隨即開車離開，我們一群人就追至鳳林三路197號前，其中一個人拿長刀揮舞，我們的人就持棍棒打他的車，打完車要離開，那個拿長刀的人又上前砍一輛黑色轎車，大家見狀又再次圍上去，我在他後面持球棒把他的長刀打掉等語（見警卷第111頁背面至第112頁），核與證人即告訴人未○○證稱：我當天有準備鐵棍跟一把開山刀，我到鳳林三路後車子拋錨，我帶著刀下車，對方砸車砍到丑○○，我就開始攻擊對方，對方才回頭來砍我，我被10幾個人打到躺在地上，印象中有被鐵棍打到，後來對方離開時，又有人砍一刀在我右臉，我受的傷主要是因為有人砍我一刀，那一刀是外號「石頭」的人砍我的，那人不是本案被告，但當天現場很混亂，我看不清楚對方長相等語（見少調卷一第69-73頁、偵卷第56頁、本院卷卷四第165-166頁）等語相符；則本院審以被告癸○○等16人與告訴人未○○於本案前並不熟識、雙方間亦無深仇大恨，本案乃緣起於告訴人未○○受告訴人卯○○委託而與由不同之人所糾集之被告癸○○等16人、同案少年張簡○暐等14名少年談判，因此而生糾紛互毆，且參諸上開證人及告訴人未○○所述，堪認於鳳林三路談判之時，告訴人未○○先揮舞長刀，被告癸○○等16人、同案少年張簡○暐等14名少年即部分砸車、部分與告訴人未○○對峙，待砸車者砸完車後原即要離去，惟因告訴人未○○不滿對方砸車且傷及其他告訴人，乃持刀攻擊對方自小客車駕駛，被告癸○○等16人、同案少年張簡○暐等14名少年才又返回現場群起毆打告訴人未○○，最後則由不詳之人持刀砍傷其臉部；亦即，被告癸○○等16人、同案少年張簡○暐等14名少年當時之主要目的乃在與告訴人未○○等4人談判，且至現場時首要之行為係蜂擁而上進行砸車，並未直接攻擊告訴人未○○，之後係因告訴人賴科持長刀主動攻擊，對方遂群起毆打告訴人未○○乙節，是認被告癸○○等16人、同案少年張簡○暐少年等14名當日並非為要毆打告訴人未○○始前往現場；復觀諸當日被告癸○○等16人、同案少年張簡○暐等14名少年人數眾多， 倘渠 等確有對告訴人未○○加以重傷之意，大可於到達現場後直接抓住告訴人未○○或逕自對之攻擊，使其無從反抗，實無須於現場大費周章先為對峙、砸車，是以，難認被告癸○○等16人於行為之初，即具有使告訴人未○○受重傷害之直接或間接故意存在。此外，復查無其他積極事證堪認被告癸○○等16人確有重傷害之故意，綜合參照本件客觀情狀、告訴人未○○所受傷勢、受傷部位、攻擊部位與時間長短、行為動機與所受刺激、行為時之態度、被告癸○○等16人與告訴人未○○平日之關係等因素，依社會一般經驗予以觀察，本院認依公訴人所舉證據均不足以證明被告癸○○等16人確具有重傷害之犯意，本諸罪疑惟輕原則，自應為有利被告之認定，是以，難認被告癸○○等16人有重傷害之故意，公訴人就此所執，容有誤會。
四、是核被告癸○○等16人所為，就告訴人未○○部分，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，檢察官起訴認被告癸○○等16人係犯刑法第278條第1項之重傷害罪，尚有未洽。又被告癸○○等16人對告訴人未○○、丑○○、卯○○所為刑法第277條第1項之傷害犯行、對告訴人辛○○所為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第277條第1項之故意對少年犯傷害犯行、對告訴人未○○使用車輛所為刑法第354條之毀損犯行，依刑法第287條前段、第357條規定，均須告訴乃論。茲因告訴人丑○○、卯○○、辛○○、未○○業已於108年3月19日向本院撤回本件傷害、毀損案件之告訴，有撤回告訴狀可稽（見本院卷卷三第405-411頁），揆諸前開說明，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項、第303條第3款，刑法第47條第1項，修正前刑法第321條第1項第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官午○○到庭執行職務。
中華民國108年5月31日
刑事第十庭審判長法官陳銘珠
法官呂俊杰法官蔣文萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月31日
書記官駱青樺附錄本案論罪科刑法條：
《修正前中華民國刑法第321條》犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。