裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年勞上字第26號民事判決
裁判日期：民國111年05月17日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度勞上字第26號上訴人 胡樂民 訴訟代理人 黃建閔 律師被上訴人台灣龍記金屬製品股份有限公司法定代理人 邵玉龍 訴訟代理人 吳光陸 律師
郭乃瑩 律師上列當事人間確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國110年9月24日臺灣臺中地方法院109年度勞訴字第140號第一審判決提起上訴，本院於111年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張兩造於民國108年8月19日簽立勞動契約書（下稱系爭契約）
，約定上訴人自108年8月19日起受雇於被上訴人，擔任技術員，每月薪資新臺幣（下同）00,000元，試用期為00日，嗣上訴人於試用期滿後為被上訴人所屬正式員工時，被上訴人於109年2月25日以口頭方式通知上訴人因工作不能勝任，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，預告終止系爭契約，上訴人應於109年3月7日離職。惟上訴人並無不能勝任之情事，被上訴人未依中高齡勞工推動職務再設計計畫，安排適合於上訴人職務內容，而違法終止系爭契約，不符合解僱最後手段性原則，故兩造間仍有系爭契約關係存在，爰依系爭契約，請求被上訴人應給付109年3月7日起之每月薪資，起訴求命：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應自109年3月7日起至上訴人復職日之前一日止，按月於次月10日給付00,000元。嗣經原審駁回上開請求，上訴人不服，於本院上訴聲明：原判決廢棄；如上開㈠、㈡聲明事項。
貳、被上訴人抗辯：被上訴人就上訴人於108年11月中旬試用期期滿前之整體作業情況進行評估後，發見上訴人生產效率偏低、生產品質不盡理想、產品錯誤率甚高等狀況，而有不能勝任工作之情事，被上訴人考量上訴人為中高齡之人，與上訴人協商後，於第1次試用期滿後，再合意延長3個月試用期。惟上訴人於第2次試用期間並未配合輪班，出缺勤狀況不佳，產品錯誤率高、生產效率偏低，仍不能勝任工作，被上訴人依勞基法第11條第5款規定，於109年2月25日向上訴人預告於109年3月7日終止系爭契約，兩造於該日合意由被上訴人以資遣方式於同年3月7日終止系爭契約，上訴人工作至109年2月28日，被上訴人並給付計算至109年3月7日之資遣費、預告工資及開立非自願離職證明書予上訴人，故系爭契約係經兩造合意終止。倘認兩造並未合意終止系爭契約，惟上訴人無法勝任工作，被上訴人亦已於109年2月25日依勞基法第11條第5款規定向上訴人為終止系爭契約之表示，系爭契約已生終止效力。於本院答辯聲明：上訴駁回。
參、兩造不爭執事項（原審卷第118頁；本院卷第135-136頁）：
一、兩造於108年8月19日簽立系爭契約，約定上訴人自108年8月19日起受雇於被上訴人並擔任技術員之工作，每月薪資為00,000元，並於次月10日發放；依系爭契約第1條第2項約定，上訴人之試用期為00日，試用期滿考核合格得繼續雇用。
二、上訴人於108年8月27日至109年2月22日止之僱傭期間之未出勤紀錄如被證2「員工請假卡」所示，經彙整如附表所示。
三、被上訴人製作關於上訴人之被證3「試用期滿考核表」（記載試用期間自108年8月19日至108年11月18日）（原審卷第73-74）、被證6「生產效率狀況明細表」（原審卷第279-285頁），均為真正。
四、被上訴人於109年2月25日以口頭通知方式預告上訴人因有依勞基法第11條第5款規定（即勞工對於所擔任之工作確不能勝任）之事由，上訴人於109年3月7日離職，被上訴人並於109年2月26日向主管機關為資遣通報。兩造均對臺中市政府勞工局109年9月8日函覆原審之函文及其附件均無爭執。
五、上訴人收受被上訴人開立之非自願離職證明書，其上記載離職日期為109年3月7日、離職原因為勞基法第11條第5款。
六、上訴人已領取被上訴人給付之00,000元（即含資遣費0,000元、預告工資0,000元、未休特別休假工資0,000元），並於109年2月27日在上訴人製作之資遣費計算書面上簽名蓋章（原審卷第101頁）。另被上訴人給付現金0,000元予上訴人，上開現金是被上訴人不應就附表編號14、15、17之上訴人未服勤之日數所扣除之工資，被上訴人已補發給予上訴人。
肆、本院之判斷：
一、上訴人雖於本院主張被上訴人並未依勞基法第11條第5款規定通知終止系爭契約，而不同意上開不爭執事項第四項云云。惟上訴人既於原審就上開不爭執事項第四項記載之事實，為不爭執（原審卷第118-119頁），即生自認之效力。上訴人於本院雖提出對於上開記載為撤銷自認，舉證與當事人確認後提出等語（本院卷第137頁），惟迄至本件訴訟於111年4月19日言詞辯論終結之日止，上訴人並未提出與上開自認事實不符之證據，以供調查，則關於上訴人自認「被上訴人於109年2月25日以口頭通知方式預告上訴人因有依勞動基準法第11條第5款規定（即勞工對於所擔任之工作確不能勝任）之事由，上訴人於109年3月7日離職」之事實，堪以採憑。
二、被上訴人抗辯上訴人對所擔任之工作有不能勝任一節，雖為上訴人所否認，惟查：
㈠勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任
時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內。
㈡證人李○○證稱：伊與上訴人操作同樣的機台，且與上訴人是
輪班的關係。被上訴人指派伊去教上訴人，伊知道管理部會跟到職的新人說公司規章規定。教上訴人時，上訴人一直無法吸收，上訴人操作機台製作的產品就會產生異常，例如本來孔要在A處，但上訴人會鑽在B處，產品就會報廢。伊與組長陳○○都會跟上訴人說哪裡做錯，下次怎麼做才對，這種情形的確切次數記不起來，但次數蠻多的，且說了之後，沒有什麼改善等語（原審卷第331-333頁）。
㈢證人陳○○證稱：伊是上訴人之上司，伊與李○○向上訴人講有
些工作怎麼做，但上訴人還是一樣依自己的方法下去做，例如天車吊工件，正常是應該要離地面一點點，看機台在哪裡，到要上工件才升高，上訴人常常把工件吊很高，這樣是很危險，怕工件會掉下來或碰撞到人，這種情形跟上訴人講很多次，但是上訴人沒有改善；被證6資料（即原審卷第279頁）是上訴人工作情形，每一個機台都有這樣的資料。上訴人操作的效率較李○○為低，且操作錯誤的頻率比一般的員工高。伊有跟上訴人說有SOP的標準操作流程，上訴人如果照SO
P流程作，錯誤的頻率應該會降低，但是上訴人出錯的頻率並沒有降低。延長第1次試用期之後，上訴人的出缺勤及工作狀況沒有太大的改善等語（原審卷第333至336頁）。
㈣證人陳○○證稱：伊是製造部副理，上訴人、陳○○、李○○的主
管，被上訴人固定會有一位員工去教導新來的職員，教導上訴人的人是李○○。以上訴人負責的工站機台而言，任職五、六個月員工，是可以操作到中等到較複雜的加工；以任職五、六個月員工來比較，上訴人的產出比該等員工一般水準低百分之20，錯誤率還是很頻繁，上訴人對於中等到較複雜的加工，錯誤率很高，是沒有辦法勝任；電腦生產系統會記錄每天員工生產狀況，被證6是統計上訴人的產出，上訴人生產狀況有錯誤率較高的情形，被上訴人針對上訴人實際上操作視圖錯誤、加工錯誤的部分，會跟上訴人說明，據陳○○、李○○回報的狀況及生產系統統計情形，上訴人狀況還是重複的錯誤等語（原審卷第337至341頁）。
㈤又依被證6資料顯示上訴人作業發生水孔位移、水孔￠數錯誤
、水孔加工方向錯誤、水孔牙與沈頭孔並未在同中心，發生錯位約1mm等錯誤，並有產出片數偏低、錯誤率高，無法獨立操作複雜加工等情事（見原審卷第279頁），而上訴人對於上開生產作業資料之真正性，並無爭執，並自承：伊是學電工，對CNC傳統產業的機械方面不熟，伊去○○投職訓中心學電腦輔助製圖，對機械方面有點興趣，因為伊對機械不熟，所以才有被證6一些錯誤；李○○、陳○○確實都有跟伊說哪裡做錯，伊就說會盡量改等語（原審卷第330頁、333頁）。
㈥綜上各節，上訴人既經被上訴人派員予以教導協助指正作業
錯誤，並教授SOP標準操作流程，惟上訴人仍未遵循該SOP標準操作流程為作業產出，導致產品發生錯誤率高，生產效率偏低，足認上訴人之能力對於所擔任之工作已達到不能勝任之程度。被上訴人抗辯上訴人對所擔任之工作有不能勝任一節，堪予採信。
三、被上訴人抗辯兩造於109年2月25日合意於同年3月7日終止系爭契約一節，雖為上訴人所否認，惟查：
㈠上訴人於原審自承：陳姓組長跟伊說伊的表現有點不佳、動
作慢、又做錯物件，說再延長三個月，伊認為該組長說延長三個月是處罰性，伊就說好，沒有關係，繼續延長三個月待被上訴人公司，然後到109年2月25日時候，被上訴人通知伊不適任，叫伊不用來，伊就跟被上訴人講說伊可以做到109年2月底嗎，被上訴人認為可以，伊做到109年2月底，109年3月就沒有到被上訴人公司等語（原審卷第97頁），足見上訴人於被上訴人向其表示因工作不適任而終止系爭契約之際，上訴人對於被上訴人所稱之工作不適任事由，並無爭執，且與被上訴人商議工作至109年2月底，而被上訴人亦同意上訴人提供勞務至109年2月底。
㈡再者，被上訴人主張兩造合意於109年3月7日終止系爭契約，
上訴人提供勞務至109年2月底，但其結算系爭契約之權利義務至109年3月7日而發給資遣費、預告工資、未休特休費用（下合稱資遣費等），及開立非自願離職證明書予上訴人等節，有被上訴人提出之資遣費計算表（下稱甲表，原審卷第101頁）為證。上訴人雖不爭執甲表之真正，但抗辯其簽署甲表係表示收取現金薪資0,000元部分之意思，並非同意資遣云云（本院卷第253頁），惟上訴人於甲表之簽署有二處，一處為臨接表格下方另以手寫之「茲收到現金0000元」部分，上訴人自承係兩造結算並由被上訴人補付附表編號14、17之工資各000元，合計0,000元（見本院卷第285-286頁）；另一處為表格最下方之員工欄位，依上訴人於員工欄位之簽署，係表徵上訴人對於甲表全部所載內容（含資遣費等費用明細、上開手寫之現金0,000元部分）為認同而簽署，且甲表已載明「離職日2020/3/7」、「預告日「2/25」之資遣費等金額明細，上訴人對於上開金額均計算至109年3月7日之事實，亦無爭執，足認兩造確實合意於109年3月7日終止系爭契約。
㈢上訴人復抗辯兩造不對等，被上訴人非法解僱云云，惟上訴
人自承其與被上訴人商議提供勞務至109年2月底止，並獲被上訴人同意之事實，且被上訴人亦給予上訴人計算至109年3月7日止之資遣費等金額、非自願離職證明書之事實，足認上訴人自主選擇簽署甲表，且兩造雖合意於109年3月7日終止系爭契約，惟依兩造協議過程，上訴人主動表示提供勞務至109年2月底止，並獲得被上訴人同意後，被上訴人仍給付計算至109年3月7日之預告工資金額，上訴人即無須再服勞務至該終止契約日等節，難認上訴人係立於不對等地位而無自由決定之可能。上訴人此部分抗辯，自無足採。
㈣上訴人再抗辯其因公受有職業災害或職業病，被上訴人解僱
不合法云云，並提出診斷證明書、醫療費用收據（本院卷第63-93頁）、EMAIL資料（原審卷第175-203頁）。惟查，上訴人雖曾於109年3月4日前往中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附醫）職醫科門診就診，然經該醫院109年3月16日進行超音波檢查顯示有右肘外側上髁炎，並於同年4月15日至上訴人工作現場評估後，該醫院綜合判斷上訴人罹患右肘肌腱炎，惟工作暴露量未達職業性肌腱炎診斷標準，工作暴露與疾病未具相當因果關係，非屬職業病等情，有中國附醫111年2月14日函文可佐（本院卷第173頁）。而上訴人提出之診斷證明書（本院卷第79頁、93頁）、醫療費用收據（本院卷第65-77頁、81-85頁、89-91頁），其中診斷證明書部分，有一誠堂中醫診所108年10月26日記載之右踝韌帶拉傷、中國附醫109年3月18診斷證明書所記載之右肘外側上髁炎，僅能證明上訴人罹患上開診斷證明書所載之病症，但不能證明係職業災害所造成或因任職於被上訴人工作而罹患之職業病；而醫療費用收據就診收據部分僅能證明上訴人有支付就診費用之事實，亦不能證明其受有職業災害或職業病之事實。至於上訴人提出之EMAIL資料，係其與中國附醫職業傷病防治中心個案管理師朱○○之往來聯繫郵件，郵件內容係上訴人向朱○○索取職業病評估報告書，但朱○○回復上訴人因未通過職業病評估，故不出具報告書，並說明並分析職業性肌腱炎之認定標準要件（原審卷第177-197頁），因此，上開電子郵件不能證明上訴人受有職業性肌腱炎。故上訴人援引上開電子郵件為證，亦不能證明其受有職業病。上訴人聲請訊問朱○○（本院卷第283頁），待證事項為上訴人是否受有職業病一情，惟依中國附醫111年2月14日函文，已可明確認定上訴人並無受有職業病，故無訊問朱○○之必要。
四、從而，被上訴人抗辯兩造合意系爭契約於109年3月7日終止，即屬有據。上訴人主張系爭契約仍存在，被上訴人負有按月給付自109年3月7日起之每月薪資00,000元之義務，均無足採。至於上訴人另主張被上訴人未依中高齡勞工推動職務再設計計畫，安排適合於上訴人職務內容，而違法終止系爭契約，不符合解僱最後手段性原則云云，並提出其與○○區就業服務中心人員姚○○之往來聯繫電子郵件（原審卷第165-173頁），並聲請訊問姚○○（本院卷第283頁）為證，惟本院既已認定兩造係合意於109年3月7日終止系爭契約，而非被上訴人單方解僱上訴人，已如前述，自不生被上訴人是否違反解僱最後手段性原則之問題。且上訴人所稱之中高齡勞工職務再設計計畫，依中高齡者及高齡者就業促進法第19條規定，係屬於勞動部為推動友善工作環境而協助排除中高齡者之工作障礙所制訂之服務計畫，屬於社會福利措施，非屬於被上訴人之雇主法定責任，且依上訴人所提出之上開電子郵件可知，被上訴人亦未向主管機關申請進行中高齡勞工職務再設計計畫，則被上訴人未執行該中高齡勞工職務再設計計畫，即無違法。故上訴人此部分聲請調查證據，與本件結論不生影響，自無訊問姚○○之必要。
五、綜上，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在及請求被上訴人應自109年3月7日起至上訴人復職日之前一日止，按月於次月10日給付00,000元，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不另論述。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國111年5月17日
勞動法庭審判長法官張瑞蘭
法官黃綵君法官林孟和正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
上訴利益需逾新臺幣150萬元始得上訴第三審。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官郭蕙瑜中華民國111年5月17日附表：未出勤（原審卷第71-72頁）編號請假起訖日期假別事由累計請假時數/剩餘特休時數1108年8月27日8時至8月27日17時共計1日事假家中有事事假8時2108年9月17日8時至9月17日17時共計1日病假身體不適病假8時3108年9月24日8時至9月24日17時共計1日病假左膝蓋無力病假16時4108年10月1日8時至10月1日17時共計1日病假頭痛感冒病假24時5108年10月8日8時至10月8日17時共計1日病假腳底痛病假32時6108年10月21日17時至10月22日1時30分共計1日事假家中有事事假16時7108年10月22日17時至10月26日1時30分共計4日病假右踝韌帶拉傷病假64時8108年11月5日8時至11月5日17時共計1日事假家中有事事假24時9108年11月11日17時至11月12日1時30分共計1日病假左右手韌帶拉傷病假72時10108年11月22日17時至11月23日01：30時共計1日事假家中有事事假32時11108年12月20日17時至12月21日1時30分共計1日事假家中有事事假40時12108年12月30日8時至12月30日17時共計1日病假右手肘、右踝病假80時13109年1月10日17時至1月11日1時30分共計1日病假右手肘病假8時14109年1月15日17時至1月16日1時30分共計1日事假工作排休其他8時15109年1月17日17時至1月18日1時30分共計1日事假無薪其他16時16109年1月31日17時至2月1日1時30分共計1日病假右手肘病假16時17109年1月22日17時至1月23日1時30分共計1日特休假大掃除排休剩餘特休扣8小時18109年2月15日8時至2月15日17時共計1日病假右手肘、右踝病假24時19109年2月21日17時至2月22日1時30分共計1日病假右手肘、右踝病假32時