裁判字號：臺灣宜蘭地方法院99年易字第504號刑事判決
裁判日期：民國100年03月17日
裁判案由：竊盜
臺灣宜蘭地方法院刑事判決99年度易字第504號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告蔡木發選任辯護人曾文杞律師被告馬祥育上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第245號），本院判決如下：
主文蔡木發共同犯竊盜罪，處有期徒刑參年。
馬祥育共同犯竊盜罪，處有期徒刑壹年捌月。
事實
一、蔡木發係川寶建材有限公司（下稱川寶公司）之經理，負責砂石買進之工作。緣坐落宜蘭縣○○鄉○○○段地號17、21號土地所有人 朱美玲 、 朱秀玲 、 朱三玲 於民國98年11月4日委託川寶公司及蔡木發進行上開二筆地號土地之耕地整理事宜，豈料蔡木發明知地主已指示於進行耕地整理時，不得違反主管機關宜蘭縣政府之相關耕地整理規定，且知宜蘭縣政府已規定於進行耕地整理時，不得超挖至毗鄰溝渠渠底四十公分以下，不可將毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石挖出載運出去，竟仍與其所聘僱、亦知悉上開耕地整理規定之挖土機駕駛馬祥育基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，利○○○鄉○○○段17、21地號土地整理後（即已將耕地內毗鄰溝渠渠底40公分以上之土石挖起，區分為可用之覆土、剩餘土石），縣政府已同意可以在98年12月23日至98年12月30日間將剩餘土石外運出去之機會，趁土地所有人朱美玲、朱秀玲、朱三玲及主管機關均未派員到場監管之機會，於98年12月23日由蔡木發指示馬祥育駕駛挖土機，在整理後（即毗鄰溝渠渠底40公分以上之土石已經挖出）○○○鄉○○○段○○○號土地上，將毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石挖出後，載運至川寶公司加工變賣，嗣於98年12月23日下午2時25分許，當不知情之曳引車駕駛 林明達 （已由檢察官為不起訴之處分）駕駛072－ZA號曳引車至現場載運土石時，為警方會同宜蘭縣政府相關查緝人員當場查獲，而經測量蔡木發、馬祥育所超挖坑洞之長、寬、深度為9.5公尺、8.5公尺、3.5公尺，總計蔡木發、馬祥育共竊○○○鄉○○○段○○○號土地內，毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石282立方公尺得逞。
二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
壹、被告蔡木發部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件情形，證人林明達、 吳思楠 、馬祥育於警詢中之陳述，雖屬被告蔡木發以外之人於審判外之陳述，然被告蔡木發及其辯護人、檢察官於本院審理時，均已同意將上開警詢之陳述作為證據，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，亦認為適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為證據。
二、按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。查「宜蘭縣盜濫採土石聯合查緝紀錄表」乃負責執行取締盜濫採土石之宜蘭縣政府公務員本於其職務所製作之紀錄文書，而其上所記載之內容 乃渠 等所親自目睹、測量，並經在場被告蔡木發所簽認，並無顯不可信之情形；宜蘭縣政府99年4月1日府地劃字第0990045875號函附之估算數據，係宜蘭縣政府公務員依據檢察官於勘驗現場之指示，本於其職務所製作之紀錄文書，其上所記載之內容亦係當日勘驗時親自測量所得，亦無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，上開文書自均有證據能力（惟證據證明力則屬另一事）。是被告蔡木發之辯護人辯稱「宜蘭縣盜濫採土石聯合查緝紀錄表、宜蘭縣政府99年4月1日府地劃字第0990045875號函附之估算數據，均係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。」云云，顯屬無據。
三、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。查證人 蔡文聰 於99年3月29日（履勘）接受檢察官偵訊時，依法應具結而未具結者，則其於該日所為之證言，自無證據能力，被告蔡木發之辯護人此部分之主張，尚屬有據。
四、被告蔡木發之辯護人辯稱「證人 楊中澤 於檢察官偵查中證稱『認為被告有盜採土石之情形』之部份，並非證人親眼所見，應無證據能力。證人蔡文聰於偵查中所述，並未經鑑定，所述並無證據能力。」云云，惟查：證人楊中澤係現場查獲本案之員警，且其於檢察官偵訊時，於具結後所證述之內容，均係其親身經歷目睹所見之內容及依所見內容而為之判斷（參見偵卷第7至8頁）；證人蔡文聰係現場會同警方查獲本案之宜蘭縣政府農業處職員，其原本即負責農地管理及聯合國土查緝小組之業務，且查緝盜採砂石的亦為其專責業務之一，而證人蔡文聰於99年2月25日接受檢察官偵訊時，於具結後所證述之內容，均係其親身經歷目睹所見之內容及依所見內容而為之判斷（參見偵卷第35至36頁），參照刑事訴訟地第160條「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」規定意旨，證人楊中澤、蔡文聰於檢察官偵訊時之證詞（已具結），自均有證據力（惟證據證明力則屬另一事），被告蔡木發之辯護人空言否認上列證人證詞之證據能力，於法自屬有違，並不足採。
五、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。本件情形，被告蔡木發及其辯護人、檢察官於本院審理時對於下列所述之其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之狀況，並無不宜作為證據情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均得作為證據。
貳、被告馬祥育部分：
一、查證人林明達、吳思楠、蔡木發於警詢中之陳述，雖屬被告馬祥育以外之人於審判外之陳述，然被告馬祥育、檢察官於本院審理時，均已同意將上開警詢之陳述作為證據，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，亦認為適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為證據。
二、被告馬祥育、檢察官於本院審理時對於下列所述之其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之狀況，並無不宜作為證據情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均得作為證據。
乙、有罪部分：
壹、認定犯罪事實所憑之依據：訊據被告蔡木發、馬祥育均矢口否認有何竊盜之犯行，被告蔡木發辯稱「縣政府批准可以在98年12月23日開始外運人和二段17、21地號土地整理後之剩餘土石，伊才在98年12月23日叫馬祥育開挖土機、林明達開曳引車，準備將剩餘之土石載運出去，但在當日被警察查獲之前，根本尚未由人和二段
17、21地號土地上載運任何的土石出去，當時還在裝載中，就被警察查獲了。當天只是為了施工的方便，才會挖一個比較大的坑，然後再將旁邊的土石填回去，伊並無竊盜之犯行。」云云、被告馬祥育則辯稱「98年12月23日當天，是因為縣政府已經同意可以將整地後剩餘之土石外運，蔡木發才指示伊開始將人和二段17、21地號土地整理後之剩餘土石運出去，伊便駕駛挖土機將剩餘土石搬運上林明達所駕駛之曳引車上，但當天都還沒有載運土石出去，就被警察查獲了。當天是因為曳引車沒辦法接近剩餘土石堆置的地點，伊便在曳引車可以裝運的地點挖深一點，將土石搬運至曳引車上後，再將其他剩餘之土石填回去挖比較深的那個洞內，這樣根本不算是超挖竊取土石，伊挖走的還是屬於多出來的量，是可以運走的，如果伊有超挖竊取土石，應該要從別的地方載土石來回填，但是伊根本沒有此種回填之動作，伊根本沒有盜取砂石之犯行。」云云，惟查：
一、被告蔡木發係川寶公司之經理，負責砂石買進之工作。坐落宜蘭縣○○鄉○○○段17、21地號土地所有人朱美玲、朱秀玲、朱三玲於98年11月4日委託川寶公司及被告蔡木發進行上開二筆地號土地之耕地整理事宜。被告蔡木發知悉地主已指示於進行耕地整理時，不得違反主管機關宜蘭縣政府之相關耕地整理規定，且知宜蘭縣政府已規定於進行耕地整理時，不得超挖至毗鄰溝渠渠底40公分以下。被告馬祥育係被告蔡木發所聘僱之挖土機駕駛，其亦知宜蘭縣政府已規定於進行耕地整理時，不得超挖至毗鄰溝渠渠底40公分以下，且不可將毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石挖出載運出去○○○鄉○○○段17、21地號土地耕地整理後（即已將耕地內毗鄰溝渠渠底40公分以上之土石挖起，區分為可用之覆土、剩餘土石），主管機關宜蘭縣政府已同意得於98年12月23日至98年12月30日間將剩餘土石外運出出去，蔡木發便於98年12月23日指示馬祥育駕駛挖土機，在整理後（即毗鄰溝渠渠底40公分以上之土石已經挖出）○○○鄉○○○段○○○號土地上，將毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石挖出。嗣於98年12月23日下午2時25分許，正當被告馬祥育挖出土石搬運至林明達所駕駛之072－ZA號曳引車時，為警方會同宜蘭縣政府相關查緝人員當場查獲，且經測量被告蔡木發、馬祥育在整理後○○○鄉○○○段○○○號土地上，已挖出一個長、寬、深度為
9.5公尺、8.5公尺、3.5公尺之坑洞，相當於○○鄉○○○段○○○號土地已有約282立方公尺之毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石遭挖出等事實，已據被告蔡木發、馬祥育供承在卷（見警卷第1至8頁，偵卷第6至10、46、53頁，本院卷第19至20、39至42、45至46、48至49、198至200頁），核與證人林明達所證述「98年12月23日下午2時許，駕駛072－ZA號曳引車○○○鄉○○○段○○○號土地載運土石時，為警方查獲。」之情節（見警卷第9至12頁，本院卷第167至168頁）、證人吳思楠所證述「伊受地主朱美玲、朱秀玲、朱三玲之委託，出面與川寶公司洽談，委託川寶公司整○○○鄉○○○段17、21地號土地，伊已告知川寶公司的人於進行耕地整理時，不得違反主管機關宜蘭縣政府之相關耕地整理規定。」之情節（見警卷第13至15頁，偵卷第34頁，本院卷第181至185頁）、證人即查獲員警楊中澤所證述「查獲當天執行巡邏勤務，發○○○鄉○○○段○○○號土地前有挖土機、砂石車在挖取搬運土石出去，且發現有超挖之情事，經測量約超挖282立方公尺的土石。」之情節（見偵卷第7至8頁）、證人即查緝人員宜蘭縣政府農業處職員蔡文聰所證述「98年12月23日伊與警方一同至現場查緝會勘，經伊丈量結果，現場有超挖土石約282立方公尺。」之情節（見偵卷第35頁，本院卷第62頁），均相符合。此外，並有宜蘭縣盜濫採土石聯合查緝紀錄表一件、責付書二件、現場採證相片十四張、委託書（受託人蔡木發）一件、宜蘭縣三星鄉雙和農地重劃區內耕地整理申請書一件、土質改良施工合約書一件、宜蘭縣政府98年11月11日府地劃字第0980160595號函及申請耕地整理會勘紀錄一件、宜蘭縣政府98年12月4日府地劃字第0980175427號函及申請載運土石會勘紀錄一件、被告馬祥育所繪製為警查獲時之現場簡圖一件在卷可稽，自堪認定屬實。
二、其次，被告馬祥育已迭次供承「98年12月23日為警方查獲時，伊已依蔡木發之指示，在整理後（即毗鄰溝渠渠底四十公分以上之土石已經挖出）○○○鄉○○○段○○○號土地上，挖出一個長、寬、深度為9.5公尺、8.5公尺、3.5公尺之坑洞，且已將所挖出之土石載運至川寶公司。」等情綦詳（見警卷第6至7頁，偵卷第10、53頁，本院卷第42、43、48、201頁），被告蔡木發亦先後供承「98年12月23日為警方查獲時，伊已指示馬祥育在整理後（即毗鄰溝渠渠底40公分以上之土石已經挖出）○○○鄉○○○段○○○號土地上，挖出一個長、寬、深度為9.5公尺、8.5公尺、3.5公尺之坑洞，且已將所挖出之土石搬載運至川寶公司。」等情（見警卷第3至4頁，偵卷第8頁，本院卷第200頁），參以被告二人於98年12月23日下午2時25分許為警方查獲時，確實已在整理後（即毗鄰溝渠渠底40公分以上之土石已經挖出）○○○鄉○○○段○○○號土地上，挖出一個長、寬、深度為9.5公尺、8.5公尺、3.5公尺之坑洞，相當於有282立方公尺之毗鄰溝渠渠底40公分以下土石遭挖出之事實，亦經認定在前。依此，足證被告蔡木發、馬祥育於98年12月23日下午2時25分遭警方查獲時止，已在整理後（即毗鄰溝渠渠底40公分以上之土石已經挖出）○○○鄉○○○段○○○號土地上，將毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石約282立方公尺挖出載運出去。故被告二人所辯「98年12月23日下午被警察查獲之前，根本尚未由人和二段17、21地號土地上載運任何的土石出去，當時還在裝載中，就被警察查獲了，從頭到尾沒有載任何一車的土石到川寶公司去。」云云，顯均屬事後卸責諉過之詞，諉無足取。
三、再者，依卷附之宜蘭縣政府98年11月11日府地劃字第0980160595號函及申請耕地整理會勘紀錄、宜蘭縣政府98年12月4日府地劃字第0980175427號函及申請載運土石會勘紀錄所示（見偵卷第18至19、23至25頁），宜蘭縣政府於核准被告蔡木發所提出「整○○○鄉○○○段17、21地號耕地」之申請時，已明確告知被告蔡木發「於耕地整理期間，耕地整理深度不得低於毗鄰溝渠渠底40公分以下」，且於核准被告蔡木發所提出「載○○○鄉○○○段17、21地號土地整理後剩餘土石、回填土方」之申請時，亦再度揭示於進行耕地整理之過程中「嚴禁超挖至毗鄰溝渠渠底40公分以下」之意旨，顯見宜蘭縣政府確實是禁止任何人利用耕地整理之名目，擅自於耕地整理期間將毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石挖出。而宜蘭縣政府規定於進行耕地整理時，不得超挖至毗鄰溝渠渠底40公分以下，其目的明顯可知係在限制進行耕地整理之人不可以使用毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石，更不可以將毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石挖出外運出去，以確保農地原有基礎土石之屬性不會因耕地整理而變更，進而影響農地之穩定性及可耕作性，以致危及國土保安及農業生產，此乃屬至明之理。若謂上開耕地整理之限制，只是怕挖超過毗鄰溝渠渠底40公分以上的量、只是怕用別的地方的土石或廢棄物來回填，則在耕地整理時，豈不就可以大肆開挖農地，將農地毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石挖出，而回填原地表層之土石？如此，勢將使農地原有基礎土石之屬性變更，進而影響農地之穩定性及可耕作性，以致危及國土保安及農業生產。因此，所謂「耕地整理時，不得超挖至毗鄰溝渠渠底40公分以下之限制，是怕挖超過毗鄰溝渠渠底40公分以上的量、是怕用別的地方的土石或廢棄物來回填，只要載出去的土石，沒有超過毗鄰溝渠渠底40公分以上的量，沒有從別的地方載土石來回填，就算所載出去的是毗鄰溝渠渠底40公分以下的土石，也不構成竊盜罪」的主張，顯然是刻意曲解宜蘭縣政府前揭耕地整理限制之規範意旨，冀圖逃脫刑法竊盜罪之刑責，絲毫不足採信。此外，證人即宜蘭縣政府負責農地管理及查緝盜採砂石之農業處農業科職員蔡文聰於本院審理時，就上開宜蘭縣政府耕地整理限制之規範意旨，亦已證述「縣府規定耕地整理不能超挖至毗鄰溝渠渠底40公分以下，是為了防止超挖盜挖農地下面的土石，此一規定係針對深度不是總量，只要挖超過溝渠渠底下40公分就算違規了，只要是40公分以下的土石就不得外運。如果將上開規定解釋成並未限制不得外運40公分以下的土石，那不能挖超過40公分的規定，就沒有意義了。限制不得挖超過40公分，除了不可以挖深把土石運出去，從外面運土石回來回填之外，也在避免於挖深以後，篩選土石將好的土石外運出去，將原地比較不好的土石回填回去的情形。」等情綦詳（參見本院卷第51至52、55至56、58、60、62頁），而擔任挖土機司機之被告馬祥育亦供承上開宜蘭縣政府整地限制規定之意旨確係如此（參見本院卷第48頁，被告馬祥育已供稱「（審判長問：縣政府規定耕地整理開挖土石的深度不可以超過溝渠渠底下40公分，是否限制耕地整理的人不可以使用溝渠渠底下40公分的土石，不可以把溝渠渠底下40公分的土石外運出去？）應該是。」等語）。因此，負責本件耕地整理、與主管機關接洽整地業務之被告蔡木發對於前揭整地限制規定之意旨，當亦知之甚詳。豈料蔡木發與馬祥育竟利○○○鄉○○○段17、21地號土地耕地整理後（即已將耕地內毗鄰溝渠渠底40公分以上之土石挖起，區分為可用之覆土、剩餘土石），主管機關宜蘭縣政府已同意將剩餘土石外運出去之機會，以合法掩護非法，伺機將已整理過耕地（即毗鄰溝渠渠底40公分以上之土石已經挖起）內之毗鄰溝渠渠底40公分以下土石挖出載運出去變賣，被告二人有竊取毗鄰溝渠渠底40公分以下土石之犯意與犯行，已灼然甚明。是以被告蔡木發辯稱「伊只是挖一個比較大的坑，然後再將旁邊的土石填回去，伊並無竊盜之犯行。」云云、被告馬祥育辯稱「伊只是在裝運地點挖深一點，將土石搬運至曳引車上後，再將其他剩餘之土石填回去挖比較深的那個洞內，這樣根本不算是超挖竊取土石，伊挖走的還是屬於多出來的量，是可以運走的，如果伊有超挖竊取土石，應該要從別的地方載土石來回填，但是伊根本沒有此種回填之動作，伊根本沒有竊取砂石之犯行。」云云、被告蔡木發之辯護人辯稱「依整地程序，必須完成土石外運，始進行土壤回填，本件尚未經土壤回填，不得逕行認為被告竊取土石。且被告係在宜蘭縣政府許可之時間外運土石，並將土石外運至核可之地點川寶公司，雖被告確有自人和二段17、21地號土地挖取土石，惟依宜蘭縣政府99年4月14日府地劃字第0990051928號函所示，經回復土方高程後，係低於毗鄰溝渠渠底45公分，僅與宜蘭縣政府所規定之40公分，相差5公分，實難以目視察覺，被告並無超量外運，並無竊盜故意。又超挖土石跟盜採土石是兩件事，限制超挖是怕挖超過毗鄰溝渠渠底以下40公分的量，而用別的地方的土石或廢棄物來回填，這樣才能夠認定是盜採土石的行為。如果挖超過毗鄰溝渠渠底40公分以下，而以原來土地他處的土石來回填，這沒有盜採的問題，這只是超挖，這樣的超挖行為或許違反行政上的規定，但並不等於一個竊盜行為。被告並沒有用別的地方的土或是別的地方的廢棄物回填回去然後把砂石運出去的行為，他們只是為了施作的方便，挖掘一處把原土地上的土石回填回去，回填回去的土石也是可以外運的東西，有何不對？被告雖有超挖至毗鄰溝渠渠底40公分以下，再將原農地之土石回填於深挖處，然被告主觀上認為挖低於溝渠渠底40公分之土石，如以原地土石回填，未有置換砂石、回填他地土石或廢棄物行為，並非盜採，不涉違法，並無竊盜故意。」云云，顯均屬刻意曲解宜蘭縣政府整地規範意旨、刑法竊盜罪規範意旨之狡卸辯詞，絲毫不足採信。
四、至於被告蔡木發、馬祥育雖均辯稱「本件係經宜蘭縣政府同意外運後，才開始外運土石，係因砂石車無法駛至農地內各處載運，為圖挖土機挖取土石之便利，方超挖至毗鄰溝渠渠底40公分以下，再將原農地之土石回填於深挖處，並非為竊取砂石。」云云，被告蔡木發之辯護人亦辯稱「檢察官主張只要鋪鐵板就可以把曳引車開到田裡面去做整地的行為，被告竟然不這麼做，卻深挖一個地方，把挖出來土石外運，這就是竊盜行為。問題是，誰會這麼做，在每一個地方都鋪鐵板，雖是可行的，問題是，沒有人會這麼做，這樣的行為必須要租用很多的鐵板，而且耗費很多的施工時間，施工的人要求的是便利，必須要在最少的時間內完成，在最少的花費下，完成他的工作。所以被告的作法，只在一地鋪鐵板，讓曳引車開下去，就近挖取載運這些砂石，這是人之常情，不能因此就認定被告是在施行竊盜行為。」云云，然查：
（一）被告馬祥育已供述「（審判長問：當天被查獲的林明達車上的砂石也是從那個超挖坑洞處挖出來的土石？）不是。
（審判長問：提示警卷第28頁上方查獲照片，依相片所示，查獲當時林明達的車子就停在超挖坑洞旁邊，你挖的也是超挖的那個坑洞？）怪手挖的地方是超挖的地方，但是車上載的是怪手右手邊堆置土石不是超挖的地方。（審判長問：提示警卷第16頁聯合查緝紀錄表並告以要旨，對於查緝人員測量查獲當時你超挖坑洞的長度為9.5公尺，寬度為8.5公尺，深度為3.5公尺，有何意見？）測量的時候，我沒有在場，當時是蔡木發會同的，我對於長寬深度沒有意見，我超挖的情形大概就是這個樣子。（審判長問：如果照這樣來計算，這個坑洞挖出來的土石應該有282米，你說只有載運三車，約52米出去，剩下的230米在何處？）挖在旁邊比較能裝車的地方。（審判長問：既然那個地方就是你所說比較容易上車的地方，你等車子來直接挖上車就好了，為何多此一舉先挖出來放在旁邊，等車子來再挖一次？）因為車子比較沒有辦法靠近，所以先挖放在旁邊。」云云（本院卷第48至49頁），依其所陳述之情節，可知被告二人所超挖之位置亦非曳引車可以輕易靠近、可以方便搬運上車之處，則被告二人所辯已難以採信。
（二）其次，依被告馬祥育所繪製、被告蔡木發亦肯認其內容之查獲當○○○鄉○○○段17、21地號土地現況簡圖（見本院卷第72、199頁）所示，可知被告二人於進○○○鄉○○○段17、21地號土地耕地整理時，已將等待外運之剩餘土石堆置在緊鄰馬路之一側。因此，即便直接將曳引車停在馬路上載運砂石之操作方式，可能會阻礙交通或受路旁電線杆影響而操作不便，然由警方查獲當時，林明達係駕駛曳引車進○○○鄉○○○段○○○號土地內裝載砂石之事實（參見警卷第25至29頁所附之現場查獲照片），及證人林明達所證述「（審判長問：提示警星偵字第0986102775號卷第28、29頁採證照片，你停的砂石車旁邊同一塊田旁邊是否有堆很多的砂石？）是的。（審判長問：從你停的砂石車的位置，怪手可不可以把旁邊堆高起來的砂石挖上去你的車子？）如果有鋪鐵板，就可以把車子開到旁邊，就不一定要挖田裡面的，而且如果車子開到田裡面，開近堆砂石的地方來挖，也沒有高壓電的問題。」之情節（見本院卷第169至170頁），可知將曳引車駛○○○鄉○○○段地號21號土地載運剩餘土石之作業方式，並無重大困難之處，只要在田地上鋪上鐵板供曳引車通行，即可避免阻礙交通或受路旁電線杆之影響，並能順利將曳引車駛至等待外運之剩餘土石堆置處所，將剩餘土石搬運上車外運出去（此亦據證人蔡文聰於本院審理時證述甚明，見本院卷第65頁），是以本件實無任何理由必須採行被告二人所辯之前揭外運土石方式。
（三）況且，被告蔡木發復供承「我是有超挖，我是將挖起來的土石外運，再將溝渠以下40公分的土石回填在該窪地，我沒有載其他地方的土來回填，我是挖下面的土石，再把上面比較差的土方回填在該窪地。」等情甚明（見偵卷第8頁），顯見被告二人○○○鄉○○○段○○○號已整理過（即毗鄰溝渠渠底40公分以上之土石業已挖出）耕地內，將毗鄰溝渠渠底40公分以下土石挖出載運出去之目的，確實就是為了取得經濟價值較高之毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石，依此， 益徵 則被告二人所辯確實不足採信。
（四）從而，被告二人及辯護人前揭所辯，要均屬事後卸責諉過，冀圖脫免竊盜刑責，臨訟虛構之狡飾辯詞，絲毫不足採信。被告二人○○○鄉○○○段○○○號已整理過（即毗鄰溝渠渠底40公分以上之土石業已挖出）耕地內之毗鄰溝渠渠底40公分以下土石挖出載運出去之目的，確實係意在竊取該等價值較高之土石以變賣牟利無訛。
五、被告蔡木發之辯護人另辯護稱「依地主跟川寶公司的約定，地主的目的就是要整地整到可以耕作，多餘的砂石是川寶公司的，川寶公司可以將多餘的砂石運出，川寶公司也付給地主25萬元，所以在耕地整理後，達成耕地可以耕作之目的後，多餘的砂石都是屬於川寶公司，被告將這些砂石外運到川寶公司，就沒有竊盜的行為，這本來就是川寶公司的東西。更何況，地主都說只要依照縣政府的規定就好，地主從一開始到現在都沒有說不能挖毗鄰溝渠渠底40公分以下的砂石，地主只有說你要幫我完成耕地的整地，讓我們能夠耕作，所以被告將多出的砂石運到川寶公司，這那有竊盜的可能？如果說被告目的是在用比較深的土石，去換取比較淺的土石，把深的土石載運出去，這個差別只有土石價值的差別，竊盜罪是處罰竊取別人實體上的物品，不是竊取它的價值，如果被告真的有置換深層土石，改填以淺層的土石，這個也不會構成竊盜罪，因為不管深層、淺層，依照川寶公司跟地主的約定，都是屬於川寶公司的，就算價值上有差別，就算他故意去置換，也不構成竊盜的犯罪。」云云，然查：宜蘭縣○○鄉○○○段17、21地號土地所有人朱美玲、朱秀玲、朱三玲於委託川寶公司及被告蔡木發進行上開二筆耕地整理事宜時，已明確告知川寶建公司必須要依照縣政府的規定，不可以挖超至毗鄰溝渠渠底40公分以下，且約定耕地整理如有剩餘的砂石可以賣，以賣掉砂石的錢，跟整理的費用相比，賣掉砂石的錢多，川寶公司就要給地主錢，賣掉砂石的錢少，地主就要補川寶公司錢，但是所賣的砂石必須符合縣政府的規定。地主只是同意整完地後，如果毗鄰溝渠渠底40公分以上有多餘的土石就歸川寶公司所有，並沒有包括毗鄰溝渠渠底40公分以下之砂石也歸川寶公司所有。宜蘭縣○○鄉○○○段17、21地號土地所有人並未同意川寶公司或被告二人在進行耕地整理時，挖取超過毗鄰溝渠渠底40公分以下之砂石、亦未同意川寶公司或被告二人將毗鄰溝渠渠底40公分以下之砂石挖出載運出去、亦未同意川寶公司或被告二人將毗鄰溝渠渠底40公分以下之砂石挖出載運出去，再將原來整地後所剩餘的毗鄰溝渠渠底40公分以上之砂石回填回去。宜蘭縣○○鄉○○○段17、21地號土地所有人事先並不知情被告二人已將宜蘭縣○○鄉○○○段地號21號土地毗鄰溝渠渠底40公分以下之砂石載運出去，亦不同意被告二人上開所為等情，已據證人朱秀玲、朱三玲及吳思楠證述甚明（見警卷第13至15頁，偵卷第33至34、36頁，本院卷第170至184頁），顯然宜蘭縣○○鄉○○○段地號17、21號土地所有人朱美玲、朱秀玲、朱三玲事先並未同意被告取走人和二段21地號土地內毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石，則被告二人擅自取走人和二段地號21號土地內毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石，自已侵害到土地所有權人之財產權，而屬竊盜行為無訛，被告蔡木發之辯護人前揭所辯，要屬曲解地主委託整地意思、宜蘭縣政府整地規範意旨、刑法竊盜罪規範意旨之無稽狡飾辯詞，毫無可採。
六、綜上所述，本件事證已臻明確，被告二人竊盜之犯行，均堪予認定，均應依法論科。
貳、論罪科刑：核被告蔡木發、馬祥育之所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告二人係利用不知情之曳引車司機遂行其竊盜犯行，亦為間接正犯。茲審酌被告二人之素行、智識程度；犯罪之動機、目的、手段、所得財物價值；被告蔡木發前已因竊取砂石之案件為警方查獲（參見卷附被告蔡木發之臺灣高等法院被告前案紀錄表），嗣在檢、警偵查期間，又再度犯下本件於農地內竊取土石之犯行，且係居於主導者之地位，犯後又多所狡辯，耗費國家司法資源甚多，絲毫不知悔改，所為已使農地原有基礎土石之屬性變更，影響農地之穩定性及可耕作性，危及國土保安及農業生產，其行為之惡性較重；被告馬祥育犯後亦多所狡辯，絲毫不知悔改，雖其所為已使農地原有基礎土石之屬性變更，影響農地之穩定性及可耕作性，危及國土保安及農業生產，然其係為賺取駕駛挖土機之薪資而參與本件竊取砂石之犯行，並非本案之主導者，其行為之惡性相對較輕；被告二人犯罪後態度及被害人所受損害等一切情狀，暨檢察官具體求刑之內容後，酌情分別量處如主文所示之刑，以示警懲（檢察官雖求為判處被告蔡木發有期徒刑二年，惟本院審酌上情後，認為對被告蔡木發應量處如主文第一項所示之刑，始屬罰當其罪，檢察官之求刑稍嫌過輕，併此敘明。）。至於本案犯罪所用之挖土機、曳引車並無證據證明係屬被告二人所有之物，爰不為沒收之諭知。
丙、不另為無罪諭知部分：
壹、公訴意旨另以：被告蔡木發與馬祥育自98年11月中旬起，利用受託整理宜蘭縣○○鄉○○○段17、21地號土地之便，未經上開土地所有人之同意，即由蔡木發指示馬祥育駕駛挖土機，在上開土地，竊取超挖土石，再由不知情之林明達（另為不起訴處分）駕駛車號000－00號曳引車載運至川寶公司加工變賣，嗣於98年12月23日下午為警方查獲，經檢察官會同警方及宜蘭縣政府相關人員於99年3月29日至現場進行履勘，重新開挖九處位置，發現被告蔡木發與馬祥育除查獲當日所竊取約282立方公尺之土石外（此部分已為有罪之認定），另尚有自上開二筆土地內竊取土石9740.25立方公尺得逞（即10022.25－282＝9740.25），因認被告二人此部分亦涉犯竊盜罪。
貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即不得遽為不利於被告之認定；依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第1831號、30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）
參、本件公訴人認被告蔡木發與馬祥育除本判決事實欄所認定竊取282立方公尺土石之犯行外，尚涉有竊取9740.25立方公尺土石之犯行，無非係以被告蔡木發之供述；證人楊中澤、 吳建成 、蔡文聰、朱三玲、吳思楠之證詞；宜蘭縣盜濫採土石聯合查緝紀錄表、現場採證照片；授權委託書、委託書、土質改良施工合約書、宜蘭縣政府98年12月4日府地劃字第0980175427號函；宜蘭地檢署99年3月29日勘驗筆錄等證據，為其論據。
肆、訊據被告蔡木發與馬祥育堅決否認涉有公訴人所指此部分之竊盜犯行，並均辯稱「伊並未竊取檢察官開挖所指之9740.25立方公尺之土石。」等語，經查：
一、被告馬祥育於警、偵、審中，除曾供承已將98年12月23日為警查獲時所挖坑洞內之土石載運出去外，並未供稱曾另○○○鄉○○○段17、21地號土地內之其他土石載運出去，是依被告馬祥育之歷次供述內容，並不足以認定被告二人尚有此部分之竊盜犯行。
二、證人楊中澤於偵查中所證述之內容（參前揭乙、壹、一所引），僅能證明被告二人在98年12月23日有竊取所挖坑洞內土石（即282立方公尺）之犯行，並不能證明被告二人另有竊○○○鄉○○○段17、21地號土地內之其他土石。因此，尚難憑證人楊中澤於偵查中之證詞，即認定被告二人有此部分之竊盜犯行。
三、證人吳建成於偵查中已證稱「伊並未到現場，伊不瞭解本件情形」等語，則其證言自無從為不利於被告二人之認定。
四、證人朱三玲、吳思楠於警、偵、審中，均僅證稱不同意被告二人○○○鄉○○○段17、21地號土地內毗鄰溝渠渠底四十公分以下之土石挖出載運出去，並未指證被告二人有○○○鄉○○○段17、21地號土地內毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石9740.25立方公尺挖出載運出去，渠二人之證詞自不能證明被告二人有檢察官所指此部分之竊盜犯行。
五、卷附之宜蘭縣盜濫採土石聯合查緝紀錄表、現場採證照片僅能證明被告二人在98年12月23日有竊取所挖坑洞內土石（即282立方公尺）之犯行，並不能證明被告二人另有竊○○○鄉○○○段17、21地號土地內之其他土石。因此，尚難依此而認定被告二人另有檢察官所指此部分之竊盜犯行。
六、卷附之授權委託書、委託書、土質改良施工合約書、宜蘭縣政府98年12月4日府地劃字第0980175427號函等證據，僅能證明被告二人受託整○○○鄉○○○段17、21地號土地，並不能證明被告二人有○○○鄉○○○段17、21地號土地內毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石9740.25立方公尺挖出載運出去，不能據此認定被告二人有檢察官所指此部分之竊盜犯行。
七、宜蘭地檢署99年3月29日勘驗筆錄，係檢察官事後至現場履勘所做之紀錄，單憑此一文書自不能證明被告二人有○○○鄉○○○段17、21地號土地內毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石9740.25立方公尺挖出載運出去，不能據此認定被告二人有檢察官所指此部分之竊盜犯行。
八、證人蔡文聰於99年2月5日接受檢察官偵訊時，僅針對98年12月23日查獲現場所見情節為證述，依其證言僅能證明被告二人在98年12月23日有竊取所挖坑洞內土石（即282立方公尺）之犯行，並不能證明被告二人另有竊○○○鄉○○○段17、21地號土地內之其他土石。至於證人蔡文聰於99年3月29日現場勘驗時之證詞，因未經合法具結而無證據能力，已認定在前。因此，尚難憑證人蔡文聰於偵查中之證詞，即認定被告二人有此部分之竊盜犯行。
九、宜蘭縣政府99年4月1日府地劃字第0990045875號函附之估算數據，雖○○○鄉○○○段17、21地號土地內，除警方查獲當日遭竊取土石282立方公尺外，另遭竊取土石9740.25立方公尺，且證人蔡文聰於本院審理時亦證述「98年12月23日所查獲的坑洞，於99年3月29日同地開挖時，挖出來的土石我們認為是外來土石。99年3月29日其他的開挖地所挖出來的土石，我們也認為是外來土石。98年12月23日的那個坑洞回填的土石，跟99年3月29日其他地點開挖出來的回填土石，依照我的判斷是相同的，都不是原地的。」等語（見本院卷第53至54、64頁），惟縱○○○鄉○○○段17、21地號土地內確實曾遭人竊取毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石9740.25立方公尺，然上開函文所附之估算數據，係檢察官會同宜蘭縣政府相關查緝人員事後至現場開挖所得，並非現場查獲所得、證人蔡文聰亦係事後到場協同檢察官會勘，其亦未親眼目睹「9740.25立方公尺土石」遭人竊取（參見證人蔡文聰於本院審理時所另證述「（審判長問：在98年12月23日查獲本件之前，宜蘭縣政府有無發現宜蘭縣○○鄉○○○段地號
17、21號土地於耕地整理的過程當中，有超挖至毗鄰溝渠渠底下40公分的情形？）我自己的部分沒有發現，宜蘭縣政府有無其他的人發現我不清楚。」」之情節即明，見本院卷第61頁），則「9740.25立方公尺土石」究係於何時遭人竊取？竊取行為人究係何人？顯有未明，自難依證人蔡文聰上開證詞及宜蘭縣政府之函文，即認定竊取9740.25立方公尺土石之人為被告二人。
十、更何況，證人朱秀玲亦證述○○○鄉○○○段地號17、21號土地交給被告整地之前，曾經在這塊土地上面放泥土」等情在卷（見本院卷第173頁），顯見在被告二人進○○○鄉○○○段17、21地號土地內整地之前○○○鄉○○○段17、21地號土地確有遭人作為非農業使用之情形，則檢察官開挖後所認定竊取9740.25立方公尺土石之人是否即為被告二人，容屬有疑。
十一、綜核被告蔡木發歷次於警詢、檢察官偵訊及本院審理時之供述內容，其除多次坦認於98年12月23日查獲當日有超○○○鄉○○○段○○○號土地內之土石外，僅於99年3月29日接受檢察官偵訊時一度供稱「今日所開挖四處之土方，是屬原地土壤，並非外運進來的土壤，我在現場整地（17、21地號二筆土地）共載運40至50車次的砂土，是從川寶公司篩選後比較細的砂土回填，並將超挖部分載運到川寶進行加工買賣。」云云（見偵卷第44頁），可見就有關竊取9740.25立方公尺土石之犯行，被告蔡木發前後所述迥然有異，且公訴人所舉之前揭諸多證據，亦不足以佐證被告蔡木發確有此部分竊取砂石之犯行，是以尚難認為被告蔡木發99年3月29日之自白內容確與事實相符，自不得據此而認定被告二人有竊取9740.25立方公尺土石之犯行。
伍、綜上所述，公訴人所舉證據尚不足以證明被告蔡木發、馬祥育尚有竊取土石9740.25立方公尺之竊盜犯行，自不能為被告二人此部分有罪之積極證明。此外，復查無其他積極證據證明被告二人確有公訴人所指之此部分竊盜犯行，揆諸首揭貳之說明，自應為有利於被告二人之認定。從而，本件尚不能證明被告二人犯此部分之竊盜罪，惟因公訴人認為此部分若成立犯罪，與前揭經論罪科刑之部分，有實質上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳錦雯到庭執行職務。
中華民國100年3月17日
刑事第二庭法官劉家祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉書毓中華民國100年3月17日附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法施行法第1條之1（罰金貨幣單位與罰鍰倍數）中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。