裁判字號：最高法院108年台上字第2667號刑事判決
裁判日期：民國108年10月09日
裁判案由：違反保險法等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第2667號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官王捷拓被告江冠南上列上訴人因被告違反保險法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年6月19日第二審判決（105年度金上訴字第2號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署99年度偵字第2603號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本件原判決以公訴意旨略謂：
一、被告江冠南係「社團法人彰化縣新世紀老人福利會」（下稱彰化縣新世紀老人福利會）之理事長，明知「彰化縣新世紀老人福利會」係非以營利為目的之社團法人，且非保險業依法不得擅自經營保險或類似保險業務，竟意圖為自己不法所有，而基於經營類似保險業務、以參加人主要係基於介紹他人加入而取得佣金、獎金或其他經濟利益之多層次傳銷、侵占、詐欺、偽造文書等之犯意，而為下列犯行：
㈠自民國93年6月間起，以「臺灣省老人福利會」名義，成
立甲組往生互助會（以下稱互助會）；自95年1月間起，以「彰化縣老人福利會」名義，成立乙組互助會；自96年11月4日起，向彰化縣政府申請設立前開「彰化縣新世紀老人福利會」，並即自97年1月間起，假該會名義，成立Ａ組互助會，其後即統一以「臺灣省、彰化縣、新世（紀）會員福利會」名義，在彰化縣境內，以傳單向一般社會大眾訛稱：「本會經奉彰化縣政府第0000000000函准予立案」，使人誤認該互助會係政府立案核准設立，而招攬不特定人入會，並收取老人互助金。互助會專案共分為新臺幣（下同）50元（Ａ組）、100元（乙組）、200元（甲組）等3組（以下僅記載組別），對外會刊則以「臺灣省、彰化縣老人福利會、彰化縣新世紀老人福利會」名義發行，對外收據亦以「臺灣省彰化縣新世紀會員福利會」名義開立，實際上各組互助會，均係「彰化縣新世紀老人福利會」之組織。其中①「甲組」規定：年滿55歲至79歲者，皆可加入會員，會員入會應先繳納入會費2,000元、年費800元，爾後每年需另繳年費200元，每月若有1位專案會員往生，其他專案會員應繳納200元之「贊助慰問金」，若有2位專案會員往生，其他專案會員應繳納400元之「贊助慰問金」，依此類推，專案會員每月最高應繳納「贊助慰問金」以2000元為上限；專案會員往生者，依其加入時間之長短，分別可獲得3000元至46萬元不等之慰助金。②「乙組」規定：年滿55歲至79歲者，皆可加入會員，會員入會應先繳納入會費1,200元、年費800元，爾後每年需另繳年費200元，每月若有1位專案會員往生，其他專案會員應繳納100元之「贊助慰問金」，若有2位專案會員往生，其他專案會員應繳納200元之「贊助慰問金」，依此類推，專案會員每月最高應繳納「贊助慰問金」以2000元為上限；專案會員往生者，依其加入時間之長短，分別可獲得3000元至30萬元不等之慰助金。③「Ａ組」規定：年滿50歲以上者，皆可加入會員，會員入會應先繳納入會費700元、年費200元、慰助基金300元，爾後每年需另繳年費200元，每月若有1位專案會員往生，其他專案會員應繳納50元之「贊助慰問金」，若有2位專案會員往生，其他專案會員應繳納100元之「贊助慰問金」，依此類推，專案會員每月最高應繳納「關懷慰問金」以1600元為上限；專案會員往生者，依其加入時間之長短，分別可獲得2100元以上之慰問金。被告即以此等方式，經營類似保險之業務，非法吸金達3億3202萬8357元，嚴重危害社會金融及保險市場秩序之安定。
㈡被告為廣募會員加入互助會專案，基於參加人主要係以介
紹他人加入，而取得車馬費或慰問金之多層次傳銷之犯意，設立服務委員、服務組長、服務代表等職，每招募26名會員，可擔任服務代表，每招募51名會員，可升任服務組長，每招募101名會員，可升任服務委員，進而以下列方式分配因招募他人入會可取得之佣金、獎金或經濟利益：①會員如由服務代表級招募，服務代表可分得300元（Ａ組）、600元（甲組）、600元（乙組）；如由服務組長級招募，服務組長可分得600元（Ａ組）、2000元（甲組）、1200元（乙組）；如是服務委員級招募，則服務委員可分得600元（Ａ組）、2000元（甲組）、1200元（乙組）；②每月向會員所收取之贊助慰問金中，提撥一定比例獎勵金，如是服務代表級所收，服務代表可抽得總數4%（Ａ組）、5%（甲組）、5%（乙組）；如是服務組長級所收，服務組長可抽得總數6%（Ａ組）、10%（甲組）、10%（乙組）；如是服務委員級所收，服務委員可抽得總數8%（Ａ組）、12%（甲組）、12%（乙組），做為績效獎金，而以此多層次傳銷之方式，吸收不特定民眾加入該互助會為會員。
㈢被告負責統籌收取會員每月繳納之「贊助慰問金」，扣除
前述應支付之績效獎金後，並給付往生會員家屬慰助金，係從事業務之人，竟意圖為自己不法所有，而基於侵占之犯意，將所收取之金額其中3974萬8515元侵占入己（計算方式如起訴書附表1）。
㈣被告見上開互助會之死亡慰助金有利可圖，竟興起意眷（
豢）養人頭會員，意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及偽造文書之犯意，偽造如起訴書附表2所示會員名義之申請書，逕自辦理參加附表2所示之往生互助專案，並代為繳納所需費用，欲俟附表2所示之人死亡時，詐領死亡後之死亡慰助金，而以此方式向該互助會之其他會員詐欺，獲取不法利益。
㈤因認被告就上開一、㈠部分，係違反修正前保險法第167
條第1項後段之非保險業經營類似保險業務罪嫌；一、㈡部分，係違反修正前公平交易法第23條不得為多層次傳銷規定，涉犯同法第35條第2項之罪嫌；一、㈢部分，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌；一、㈣部分，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、同法第339條第1項之詐欺取財，及同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌。
二、惟經審理結果，認檢察官所提證據均不足以證明被告有起訴意旨所指各犯行，因而撤銷第一審關於被告被訴違反修正前保險法第167條第1項後段之非保險業經營類似保險業務部分諭知免訴之判決，以及第一審關於被告業務侵占部分之科刑判決，改判均諭知被告此2部分無罪；另維持第一審有關被告被訴違反公平交易法及刑法行使偽造私文書、詐欺取財（含未遂）部分諭知無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴。
貳、經核原判決已依卷內資料，敘明其取捨證據及無從為有罪判決之心證理由，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
參、檢察官上訴意旨略以：
一、檢察官起訴時雖認被告涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪，第一、二審法院亦以此為基礎進行審判。然㈠依臺灣省老人福利會之95年、96年年刊、相關幹部聯席會議，及被告於歷次法院之所述，暨自行標榜老人福利會成立之宗旨為彌補政府對社會福利關照不足，又係對不特定多數人為之，其成立之目的自係基於「公益」，而應適用刑法第
336條第1項論罪，始稱恰當。此部分未見原審依職權調查，復未於審理時為權利告知或法條變更說明，使雙方就此為法律攻防，自屬審判違背法令。㈡此種福利會性質屬於公益侵占，惟向來遭忽略，而多依業務侵占審理。然近來已有與本案情形完全相同之案例，經第一審法院加以注意，而以公益侵占論罪。㈢被告公益侵占之犯行，有「九七福委會幹部聯席會會議紀錄」、「被告自行製發之97年刊」及相關帳冊足稽，並經另案即臺灣彰化地方法院101年度易字第1142號業務侵占案調查確認，均足見甲、乙、Ａ組係屬於社團法人，而非被告個人所有。且侵占罪係即成犯，被告就互助金一有侵占入己行為，罪即成立，無論被告嗣後將3783萬餘元用以支付其他行政開銷、填補前期金額，均無解於犯罪成立。況被告對於擅自處分龐大金錢之使用流向、目的均無法明確交待，益見其有公私款混淆之公益侵占犯行。
二、被告係違反修正前保險法第167條第1項之非保險業經營「保險業務罪」，而非經營「類似保險業務」，業據檢察官於第二審上訴時多方闡明；原審自行審認係契約自由原則下之行為，惟並未就其招攬型態請求專業主管機關解釋、認定，就此部分是否為保險業務事實之認定，有調查未盡情況。
三、依被告歷次之辯解及相關架構，甲、乙、Ａ組之運作方式，係以介紹他人入會而取得佣金、獎金及其他經濟利益；組員更區分不同層級，招募一定人數後可晉級為組長，得以朋分會員所繳之會費、年費、服務費、車馬費等，實為變質之多層次經營型態。原審未就其招攬型態請求專業主管機關解釋、認定，就是否為多層次傳銷之事實認定，亦有調查未盡之違法。
肆、惟查：
一、被訴違反修正前保險法第167條第1項後段部分：按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。故檢察官除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪事實之存在；倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法無法說服法院以形成被告有罪之心證者，為貫徹無罪推定原則，即應為被告無罪之判決。其次，法官基於公平法院原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續依職權調查證據之義務。故刑事訴訟法第163條第2項雖規定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」，然所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實未臻明白，而有釐清之必要，且有調查之可能時，得斟酌具體個案情形，依職權為補充性之證據調查而言，非謂法院因此即負有主動調查之義務，亦即證據之提出及說服之責任，仍應始終由檢察官負擔。至於但書中「公平正義之維護」，雖與「對被告之利益有重大關係事項」併列，而有依體系解釋方法認為「公平正義之維護」僅指對被告不利益之事項者，然刑事訴訟規範之目的，除在實現國家刑罰權以維護社會秩序外，尚有貫徹法定程序保障被告基本權利之機能，此乃公平法院為維護公平正義之審判原則，因此，「公平正義之維護」之解釋，雖可含括不利益及利益被告之事項。惟法律所定之但書，係原則之例外，因此適用上必須嚴格界定；依證據裁判及無罪推定原則，檢察官之舉證責任不應因該項但書規定而得以減免。因此，所指公平正義之維護，既未明文排除利益被告之事項，基於法規範目的，仍應以有利被告之立場加以考量，否則，於檢察官未盡實質舉證責任時，竟要求法院接續依職權調查不利被告之證據，豈非形同糾問，而與修法之目的有違？基此，為避免牴觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，「公平正義之維護」依目的性限縮之解釋方法，自當以利益被告之事項為限。檢察官如未於起訴時或審判中提出不利於被告之證據以證明其起訴事實存在，或未指出調查之途徑、與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，自不得以法院違背刑事訴訟第163條第2項規定，未依職權調查證據，認有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，執為提起第三審上訴之理由。本案檢察官於原審就被告所為係違反修正前保險法第167條第1項之非保險業經營保險業務，雖多所主張（見原判決第17至22頁），惟並未於起訴時或審判中就被告本案之招攬型態係「保險業務」抑「類似保險業務」聲請法院尋求專業主管機關解釋、認定，依前揭說明，法院既無依職權調查之義務，自難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
二、被訴行使偽造私文書部分：㈠按刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同
法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，所得提起上訴之理由，以該項所定事項為限。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何具備速審法第9條第1項所定事由，即與法律規定得為第三審上訴之理由，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
㈡本件被告被訴行使偽造私文書部分，原審審理結果，認不
能證明被告犯罪，因而維持第一審所為諭知無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴，已敘明起訴及第二審上訴意旨所指卷內事證，如何無足證明被告涉犯被訴罪嫌所憑之理由。檢察官此部分上訴，並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何具備速審法第9條第1項各款所定事由，即屬違背法律上之程式。
三、被訴業務侵占、詐欺取財（含未遂）及違反公平交易法部分：
㈠按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二
審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
㈡被告被訴涉犯刑法第336條第2項業務侵占部分，係刑事
訴訟法第376條第1項第3款所列之案件，被訴涉犯刑法第339條第1項詐欺取財及第339條第3項、第1項詐欺未遂部分，均係刑事訴訟法第376條第1項第4款所列之案件。依前開說明，既均經第一、二審判決，且無前述得例外上訴本院情形，檢察官對已經第二審判決之前開案件自不得上訴於為第三審法院之本院。上訴意旨雖主張本案應依刑法第336條第1項論罪，並以原審就此未依職權為調查，復未於審理時為權利告知或法條變更說明，使雙方就此為法律攻防，自屬審判違背法令云云。然起訴書或第一、二審審理時，檢察官均未曾主張或聲請調查此部分是否屬刑法第336條第1項之公益侵占案件，原審逕依起訴事實審酌、判斷，自與調查未盡之違法情形不同，檢察官關於此部分之指摘，應有誤會。
㈢有關違反公平交易法部分：被告被訴違反修正前公平交易
法第23條不得為多層次傳銷規定，認應依同法第35條第2項規定處斷。惟被告行為後，多層次傳銷管理法已經制定、施行，該法第39條規定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之」；公平交易法關於多層次傳銷之規定嗣亦經配合修正（刪除）。修正前公平交易法第23條規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」，修正說明略謂：「……二.為配合多層次傳銷管理法單獨立法，爰刪除本條」，再對照多層次傳銷管理法第18條規定「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源」。可見修正前公平交易法第23條之規定，已移由多層次傳銷管理法第18條規範。其次，修正前公平交易法第35條第2項規定：「違反第二十三條規定者，處行為人三年以下有期徒刑……」，觀其修正說明：「……五.配合多層次傳銷管理法單獨立法，刪除現行條文第二項規定」，可見有關違反多層次傳銷之處罰，亦移列由多層次傳銷管理法第29條第1項「違反第十八條規定者，處行為人七年以下有期徒刑……」規範。依上說明，修正後之多層次傳銷管理法第29條第1項之法定刑度雖較公平交易法第35條第2項為重，且其構成要件尚無二致，然此部分既經第一、二審為無罪判決，自無新舊法比較問題，應屬刑事訴訟法第376條第1項第1款案件，既經第二審判決，依前開說明，自不得上訴本院。原判決正本有關檢察官不服此部分判決得提起上訴之記載，係屬誤記，檢察官並不因該誤載而生得上訴第三審之效果，併此敘明。
伍、綜上說明，本件檢察官之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年10月9日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林立華
法官謝靜恒法官楊真明法官李麗珠法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年10月9日