最高法院109年度台上字第5260號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第5260號刑事判決

裁判日期：民國109年10月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決109年度台上字第5260號上訴人 蕭得謙 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年6月23日第二審判決（109年度上訴字第1093號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵緝字第
439、440號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人蕭得謙有其事實及理由欄（下稱事實及理由欄）一引用第一審判決事實欄所載販賣、轉讓第一級毒品海洛因各2次及販賣第二級毒品甲基安非他命1次犯行，因而維持第一審㈠、論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品2罪，均累犯（並說明法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重，下同），經依同條例第17條第2項、刑法第59條規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑9年，並皆諭知相關沒收；㈡、論上訴人犯行為時同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，累犯，依同條例第17條第2項規定減輕其刑後，處有期徒刑5年，並諭知相關沒收；㈢、論上訴人犯轉讓第一級毒品2罪，均累犯，同依上開條例第17條第2項規定減輕其刑後，各處有期徒刑7月。並就上開㈠至㈢部分定應執行有期徒刑9年6月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨乃謂：其罹患右頷下腺瘤第4期，經長期治療後，雖已控制，但腫瘤已轉移至他處骨髓，目前該部分仍在接受標靶藥物治療中，而最初之右頷下腺瘤也仍在觀察期，無法判斷是否有復發之可能，其請求原審予以調查作為能否減輕其刑之參考，原審未予調查，竟維持第一審量處如前之重刑及所定執行刑，復就其所犯轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品部分不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，自有調查未盡、量刑失當及判決不適用法則之違誤等語。
三、惟查：量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。第一審判決時即以上訴人之責任為基礎，於理由二、㈦及㈧內已詳為說明如何審酌刑法第57條所列各款情形而為刑之量定及定應執行刑，特別針對上訴人經診斷為頭頸部惡性腫瘤，且曾因嚴重肺炎住院治療，其身體狀況不佳，並已經年逾60歲，過重的刑罰，反而不利其自新等情，於量刑時予以斟酌（見第一審判決第4頁第19至23行），原審亦於事實及理由欄四內敘明如何對包括上訴人身體狀況等情全盤考量而維持第一審所處前揭刑期及所定執行刑。復於事實及理由欄三內說明上訴人所犯販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品犯行，對社會安全秩序維護及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，實為國法所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難，且其為受有國民教育之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品行為，本有所認知，竟仍執意販賣、轉讓，已嚴重危害社會秩序；又其所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑；轉讓第一級毒品罪之法定最重本刑為7年，均因合於上開條例第17條第2項於偵、審中自白減輕其刑之規定，經依法減輕其刑後，客觀上自難認有科以最低度刑度以上之刑猶嫌過重之情狀，自無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之必要等語。核原審維持第一審刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年10月28日
刑事第七庭審判長法官林立華
法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年11月2日