裁判字號：臺灣彰化地方法院112年訴字第1068號刑事判決
裁判日期：民國113年06月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決112年度訴字第1068號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告李晉廷選任辯護人張藝騰律師
黃譓蓉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第13641、17258號），本院判決如下：
主文李晉廷犯附表所示之罪，各處如「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。
犯罪事實
一、李晉廷明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得意圖營利販賣，主觀上復已預見其所售毒品咖啡包極可能混合二種以上第三級毒品，縱其內混合二種以上第三級毒品成分亦不違背其本意，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國112年7月5日上午4時5分起，透過其使用之iPhone手機
(門號0000000000號)，利用臉書與 吳東育 聯絡，約定以新臺幣(下同)2000元之價格，販賣混合上開毒品成分之咖啡包8包予吳東育，之後雙方於當日上午6時許，在吳東育位於彰化縣○○鄉○○街00號住處附近見面，李晉廷當場僅交付7包予吳東育，吳東育則交付3000元現金予李晉廷，其中2000元作為購買上開毒品咖啡包之款項，其餘1000元為李晉廷向吳東育之借款。
㈡於112年7月8日下午3時6分起至同年月0日下午3時52分，透過
上開手機及臉書與吳東育聯絡買賣毒品咖啡包事宜，之後雙方於112年7月9日下午4時30分，在彰化縣○○鄉○○路00號「東天宮」附近之臭豆腐攤見面，李晉廷當場交付混合上開毒品成分之咖啡包10包予吳東育，吳東育則於同日下午5時30分，以其申辦之第一銀行帳號00000000000號帳戶，匯款2000元至李晉廷申辦之台中銀行帳號000000000000號帳戶。
二、嗣警方於112年7月19日下午5時16分，持本院112年度聲搜字第697號搜索票，在李晉廷位於彰化縣○○鄉○○路000號住處搜索，扣得毒品咖啡包10包、李晉廷使用之iPhone手機1支(門號0000000000號)、LV圖樣之K盤1個、男星圖樣之K盤1個、黑色K盤1個、愷他命1瓶等物，而扣案之毒品咖啡包送鑑定後，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，而查悉上情。
三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
被告李晉廷之辯護人認證人吳東育於警詢時所為之陳述不具證據能力(本院卷第90頁)，本院亦核無例外有證據能力之情形，且證人吳東育於審理期日本院訊問時所述與警詢陳述內容相符，故依刑事訴訟法第159條第1項規定，上揭供述無證據能力，但本院仍得執以為彈劾其於審判中不一致之證述，評價其證明力之強弱、是否可採。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於犯罪事實一㈠之時間、地點交付毒品咖啡包7包予吳東育，並向吳東育收取3000元現金，其中2000元為毒品咖啡包之款項，1000元為向吳東育借貸之款項，以及有於犯罪事實一㈡之時間、地點與吳東育碰面等事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，辯稱：犯罪事實一㈠係幫吳東育拿毒品咖啡包，沒有賺取任何好處，吳東育都知道我是找「 小豪 」拿毒品咖啡包，另犯罪事實一㈡我沒有給吳東育毒品咖啡包，因為吳東育之後才匯錢給我，我跟吳東育說要等「小豪」送過來云云。辯護人為被告辯護意旨略以：本案僅有證人吳東育單一指述，且證人吳東育證述內容於本院審理時前後不一，其憑信性有疑，而就112年7月5日被告交付毒品咖啡包時，並未從中賺取價差獲利差，112年7月9日被告雖有收受2000元，然並無交付毒品咖啡包予證人吳東育等語，經查：
㈠被告就其所坦承部分之事實，業據其於警詢、偵訊及本院準
備程序、審理時供承在卷，核與證人吳東育於偵訊、本院審理時所述情節相符(見他卷第79至81頁、本院卷第129至148頁)，並有李晉廷、吳東育對話截圖、刑案現場及扣押物品照片(見偵13641卷第33至40、53至59頁)、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120800140號、第1120800139號鑑驗書(見偵17258卷第63至69頁)、偵查報告、職務報告、第一商業銀行總行102年9月7日函附之客戶基本資料與交易明細、台中商業銀行總行112年9月11日函附之各類帳戶査詢表、台幣開戶資料與交易明細(見他卷第7至12、29、123至126、127至137頁)附卷可參，並有毒品咖啡包10包、被告使用之iPhone手機1支(含門號0000000000SIM卡)扣案可佐。又扣案之毒品咖啡包雖係供被告自己施用，然與販售予吳東育之毒品咖啡包來源同一，亦據被告陳稱在案(見本院卷第46、154、155頁)，是此部分之事實堪先認定。
㈡證人吳東育於偵查中證稱：112年7月5日我跟李晉廷買毒品咖
啡包，對話紀錄中提到的葡萄、哈密瓜，是毒品咖啡包喝起來有葡萄或哈密瓜的氣味，當天聯絡後，李晉廷大約早上6點來我埔心住處外面，將7包毒品咖啡包給我，我給李晉廷3000元，其中2000元是購買毒品咖啡包的費用，另外1000元是李晉廷跟我借錢，這次原本要買8包毒品咖啡包，但李晉廷只給我7包，印象中李晉廷沒有把缺少的毒品咖啡包補給我。而112年7月6日至112年7月9日對話中，我原本是要跟李晉廷買K他命煙，但李晉廷一直沒有跟我確定有貨，所以就沒有買K他命煙，後來112年7月8日李晉廷跟我聯絡，他說他缺錢，叫我跟他買毒品咖啡包，我回他說明天再拿，後來9日我們約要在埔心鄉太平公圍見面，李晉廷說要約在埔心鄉東天宮見面，所以後來我們在東天宮見面，李晉廷拿10包毒品咖啡包烚我，我匯款2000元給李晉廷，李晉廷有傳他的銀行帳號給我，我是用我的第一銀行帳戶匯款給李晉廷，交易的時間是000年0月0日下午4點半左右等語(見他卷第80、81頁)；於本院審理時證稱：112年7月5日我有跟李晉廷約定以2000元購買毒品咖啡包8包，李晉廷說毒品咖啡包不夠，所以當天只給我7包毒品咖啡包，所以是2000元買7包毒品咖啡包，李晉廷怎麼去處理毒品咖啡包的我不知道，而112年7月9日我們本來約在太平公園，後來李晉廷說改約東天宮，我們有在東天宮見面，當天我有拿到10包毒品咖啡包，李晉廷走後，我有匯款2000元給李晉廷等語明確(見本院卷第140至146頁)。另觀諸被告與吳東育於112年7月5日上午4時5分起之對話紀錄(見偵13641卷第33至36頁)，當證人吳東育詢問被告「你可以送？」、「1個多少」、「葡萄口味？」、「10多少」等問題時，被告即回覆：「現在嗎」、「你預算多少」、「哈密瓜」、「你多少要拿啦直說」、「8個給你」，且證人吳東育於當日上午7時32分亦有傳送「少一個捏」之訊息予被告，而被告當日並未有所回覆；依被告與吳東育於112年7月9日下午3時45分起之對話紀錄(見偵13641卷第39至40頁)，當證人吳東育傳送「太平公園可以？」之訊息後，被告即回覆「ㄣ嗯」，而證人吳東育緊接傳送「現在？」，被告則回應「東天宮」、「可嗎」等訊息，之後被告尚有傳送車輛前方街景錄影資料予證人吳東育，證人吳東育尚有以「開進來」、「你自己？」、「轉進來就倒了開這麼久」等訊息回覆被告，嗣於當日下午4時27分，被告即傳送「000000000000」、「053」之訊息予證人吳東育，證人吳東育即表示「好我到家在用」，而證人吳東育所申辦之第一銀行帳號00000000000號帳戶，確實有於112年7月9日下午5時30分許，匯款2000元至被告申辦之台中銀行帳號000000000000號帳戶，亦有第一商業銀行總行102年9月7日函附之客戶基本資料與交易明細、台中商業銀行總行112年9月11日函附之各類帳戶査詢表、台幣開戶資料與交易明細(見他卷第123至
126、127至137頁)可參，則證人吳東育所證述內容與上開對話紀錄、第一商業銀行與台中商業銀行函附之資料相符，又衡情倘被告於112年7月9日並無毒品咖啡包可交付予證人吳東育，何必在證人吳東育相約在太平公園見面後，另主動改約在東天宮？另證人吳東育若未收到毒品咖啡包，何須在碰面後旋即匯款？從而堪認被告確有於犯罪事實一㈠㈡之時間、地點，販售毒品咖啡包予證人吳東育之行為。
㈢又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價
格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之，實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一，是舉凡有償交易，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思。查本案被告係智識正常之成年人，自當知悉毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，茍無利得，絕無甘冒遭警查緝法辦之高度風險，費心購入毒品貯藏以供購毒者隨時調貨而憑添為警查獲之風險，而以原價出售或無償轉贈毒品之理，且被告本案係於112年7月5日、7月9日各以2000元之價格出售毒品咖啡包7包、10包予證人吳東育，並親自送至證人吳東育住處或被告指定之地點，證人吳東育係以現金或匯款方式支付之交易模式，堪認被告主觀上自係意圖營利而為前開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為，確有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行甚明。㈣至被告及其辯護人雖以上情置辯，然：
⒈按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實
際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。而證人吳東育於本院審理時證稱：李晉廷有跟我說過他毒品咖啡包是跟台中「小豪」拿的，但我不認識，李晉廷要怎麼去處理我也不知道，我是對李晉廷的，不是對他朋友的等語，參以前開LINE對話紀錄中，被告與證人吳東育始終未談及「小豪」之人，且被告亦有直接回覆毒品咖啡包口味、包數，並且詢問證人吳東育購買之預算，甚至於112年7月5日交易毒品咖啡包時，將商定好之毒品數量8包擅自減少為7包，益證被告係基於賣方之立場與證人吳東育磋商交付毒品，是被告及其辯護人辯稱係與替證人吳東育向小豪購買毒品云云，委屬無據。⒉證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可
採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採（最高法院99年度台上字第8047號判決意旨參照）。證人吳東育於本院審理中，雖於檢察官、辯護人詰問時就112年7月5日該次是否透過被告向他人購買毒品咖啡包以及112年7月9日被告到底有無交付毒品咖啡包等情，與偵訊以及本院訊問時所證述內容不一，然證人吳東育於本院訊問時證稱：「(問：從你與李晉廷的Messenger的內容來看，你是向李晉廷購買，沒有透過別人？」我是透過他，但我不知道他有沒有透過台中那個朋友」、「(問：你之前在警、偵訊時均稱有拿到10包的毒品咖啡包，今日卻稱沒有，究竟有無拿到？)有」、「(問：為何方才檢察官與辯護人問你時，你均稱沒有？)我會怕」、「(問：再確認一次，在「東天宮」這次你是否有向李晉廷拿到10包毒品咖啡包？)有」、「(問：為何你一開始稱「東天宮」這次沒有拿到10包毒品咖啡包？李晉廷有無請你配合？)（沉默）」，顯見證人吳東育所為證述不一之情形係礙於被告同庭之壓力，且證人吳東育嗣後於本院訊問時所陳述內容與其警詢(彈劾用)、偵訊陳述一致，並與前揭對話紀錄以及第一商業銀行與台中商業銀行函附之資料相符，自屬可採。
⒊再者，被告於112年7月5日上午4時5分接獲證人吳東育詢問電
話後，旋於當日上午6時許，在證人吳東育住處外，完成本案犯罪事實一㈠之毒品咖啡包交易，另於112年7月9日與證人吳東育約定好東天宮地點後，被告即駕車前往，已如前述，衡以被告與證人吳東育並無特殊親誼關係，而毒品取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而虧錢平白先於大清早為證人吳東育取得毒品後，又在短短4天之內再度平白為證人吳東育取得毒品，並且專程駕車前往東天宮，況被告於偵訊時亦陳稱：112年7月5日我拿7包毒品咖啡包給吳東育，吳東育本來請我幫忙拿8包毒品咖啡包，但是我只給吳東育7包，1包我留著自己喝等語(見偵13641號卷第108頁)，更顯被告於犯罪事實一㈠毒品交易中，獲有毒品量差之利益，是被告辯護人所辯被告並未有從中牟利之意圖，要無可採。㈤綜上所述，被告及其辯護人前開辯解，不足採信。本案被告
所為上開販賣混合二種以上第三級毒品之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害
防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，不得非法販賣。109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行之毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。而增訂該條項之目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。而行為人只須具故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足。查被告自陳本身有施用愷他命及毒品咖啡包(見偵13641號卷第12頁)，則被告既有施用毒品咖啡包，且從被告與證人吳東育之對話亦可證被告知悉毒品咖啡包有各種口味，對於混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品之社會情況當可知悉，而已預見所販售毒咖啡包內有混合多種毒品成分之可能且容任發生，是被告主觀上有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之未必故意，即堪認定。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，應適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
㈡公訴意旨認被告本案所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項
之販賣第三級毒品罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告可能涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪（見本院卷第127頁），已給予被告及辯護人辨明之機會，而無礙被告及辯護人訴訟防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
㈢爰以被告之責任為基礎，並審酌毒品對社會秩序及國民健康
危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為圖自己利益，販售混合二種以上之第三級毒品，其行為對社會具有相當之危害性；兼衡被告販賣之動機、目的、販賣之次數及對象均僅單一、本案交易毒品咖啡包之數量分別為7包、10包及交易金額均為2,000元等犯罪情節；復以被告就犯罪事實一㈠僅坦承有交付毒品咖啡包，但否認有販賣毒品之主觀犯意，就犯罪事實一㈡全然否認犯行之犯後態度，兼衡其自述為高中肄業，未婚，無子女，從事工地土水工作，日薪1400元，與父母、姐姐女兒同住之生活狀況（本院卷第156頁）等一切情狀，量處如附表主文欄所示之刑。並審酌其各該部分罪質相同，所犯各罪侵害之法益相同，各行為時間間隔，對於法益所生侵害，整體評論其應受矯正之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，復衡酌刑罰邊際效應之遞減，定應執行之刑如主文所示。
四、沒收：㈠扣案之iPhone手機1支(含門號0000000000號SIM卡)，係被告
所有而供其於犯罪事實一㈠、㈡時間，聯繫吳東育所用，經被告供述明確（本院卷第150頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。㈡未扣案之被告各次販毒價金，為其犯罪所得，應依刑法第38
條之1第1項前段、第3項規定，於各該次犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢至於其餘扣案物，無證據證明與本件犯行有何關聯性，自不
宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官何昇昀到庭執行職務。
中華民國113年6月13日
刑事第七庭審判長法官梁義順
法官宋庭華法官陳建文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年6月13日
書記官林明俊附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
編號犯罪事實主文1犯罪事實一㈠李晉廷犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑捌年。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之iPhone手機壹支(含門號0000000000號SIM卡)沒收。2犯罪事實一㈡李晉廷犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑捌年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之iPhone手機壹支(含門號0000000000號SIM卡)沒收。