裁判字號：臺灣臺南地方法院105年易字第840號刑事判決
裁判日期：民國105年11月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度易字第840號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告張東旭上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第225號），本院判決如下：
主文張東旭施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重為零點零參參公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之。
犯罪事實
一、張東旭於民國87年間，因施用毒品案件，經本院以87年度訴字第437號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於87年7月23日釋放出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第5982號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒後5年內，因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第849號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於87年11月13日釋放出所，並經同署檢察官以87年度偵字第9886號、12107號為不起訴處分確定。詎猶未戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年1月20日15時15分為警採尿回溯前96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年1月20日14時20分許，張東旭騎車車牌號碼000-0000號普通重型機，行經臺南市○○區○○○街○○○號前，因形跡可疑為警攔查，當場在該機車置物箱內扣得甲基安非他命1包（檢驗前淨重
0.044公克；檢驗後淨重0.033公克）及吸食器2組，並於同日15時15分經其同意採其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本院以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官及被告張東旭於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力，合先敘明。
二、實體部分：訊據被告張東旭固坦承於上揭時、地為警扣得甲基安非他命1包及吸食器2組等情，然矢口否認有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：當天在臺南市○○區○○○路○○○號旁之「麗新大酒店」工地工作，而另一名姓名年籍不詳綽號「 阿成 」之工人，因在地下室升降機旁吸甲基安非他命，伊在旁邊跟阿成聊天，可能吸到二手煙，尿液才會呈現陽性反應，而扣案之甲基安非他命及吸食器，是阿成以塑膠袋包著暫掛在伊機車手把，因為當天要趕著回家才把東西放進坐墊下云云。然查：
㈠、被告於105年1月20日15時15分許為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗及以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應乙節，有勘察採證同意書、臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表（見警卷第20至21頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號KH/2016/00000000，見偵卷第38頁）各1紙在卷可稽。又依法務部調查局檢驗毒品案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量毒品，應不致在尿液中檢驗出毒品反應；且依常理判斷，一般吸入二手煙之影響程度與空間大小、密閉、吸入之濃度多寡及時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙，尿液中檢驗出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者等情，亦據法務部調查局第六處以82年8月6日82發技一字第4153號及行政院衛生署管制藥品管理局以93年12月23日管檢字第0930012204號函詮釋綦詳。本件被告尿液經檢驗結果，其尿液中之甲基安非他命檢出濃度則高達97500ng/ml，遠超出據以判定有陽性反應之標準即閾值濃度500ng/ml，當無可能係單純吸入二手煙所致。從而，被告空言否認未施用甲基安非他命，係間接吸入他人施用甲基安非他命時之煙霧云云，尚難憑採。
㈡、又案發後員警帶同被告至其所指之上揭工地實際查訪，經詢問現場工地人員皆稱未曾見過或聽過阿成此人，此有員警製作之職務報告1紙在卷可參（見偵卷第45頁），益徵被告所辯要屬卸責之詞，不足採信。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告於105年1月20日15時15分許經警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按毒品危害防制條例前於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後該條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年台上字第1071號判決參照）。經查：本件被告前因施用毒品案件，經送觀察勒戒，於87年7月23日釋放出所，經檢察官不起訴處分確定後未久，於5年內再因施用毒品，再經檢察官不起訴處分確定等情（詳犯罪事實欄所載），有臺灣高等法院被告前案紀錄表告1份在卷可憑，依上開說明，本件施用毒品犯行，乃屬3犯以上，距初犯觀察勒戒後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，仍應予追訴、處罰。
㈡、又甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命前持有供自己施用之甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告前因公共危險案件，經本院以99年度交簡字第2709號判決判處有期徒刑4月確定，於100年6月21日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告年近六旬染有施用毒品之惡習，經送2次觀察勒戒治療程序後又再施用毒品，顯未認清毒品戕害身心之惡，未思戒絕革除惡習，仍為本案犯行，可認其意志力薄弱，兼衡被告犯後否認犯行，難認有悔悟之意，而其施用毒品，性質上屬對自我身心健康之自戕行為，未對他人造成實害，暨其高職肄業之智識程度及生活狀況等一切情狀，本院認公訴檢察官具體求刑有期徒刑6月，尚屬過當，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢、沒收部分：⒈按刑法上之「沒收」，原屬從刑之性質，惟我國刑法、刑法
施行法關於沒收之規定，業於104年12月30日以華總一義字第00000000000、00000000000號總統令修正公布，並定於105年7月1日施行。修正後關於刑法沒收，除增訂第五章之一獨立予以規範外，並分別規範沒收之要件、擴大犯罪不法所得沒收客體範圍、增列單獨宣告沒收之規定及明訂沒收之時效及執行期間。另依修正後之刑法施行法第10條之3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是原則上就刑法特別法中關於沒收之規定，均應回歸刑法沒收專章予以適用。惟毒品危害防制條例就查獲第一、二級毒品予以沒收之範圍，對象為「不問屬於犯人與否」，相較於刑法沒收章之範圍為廣，且供犯罪所用之工具訂明為「應」沒收，秉於防制毒品之需要，乃於105年6月22日以華總一義字第10500063101號總統令修正公布毒品危害防制條例第18條、第19條及第36條規定，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。從而，秉於特別法優先於普通法之原則，現行除溢出修正後毒品危害防制條例第18條、第19條及第36條沒收範圍之客體，應依刑法規定為沒收、追徵外，應逕予適用上開規定執行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項亦定有明文。是就現行沒收之規定，依程序從新原則，應一概適用裁判時之法律，不生新舊法比較之問題，合予敘明。
⒉查扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重為0.033公
克，含包裝袋1只），經送驗後檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（見偵卷第81頁），是除就因檢驗用罄部分業已滅失而無從沒收銷燬外，剩餘部份不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。又上開毒品之外包裝袋，因無論以何種方式析離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，均應整體分別視為查獲之第二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
⒊本件其餘扣案物品，均與被告本件施用毒品無涉，業據被告
供承在卷，復無證據可認與本案犯行有何關聯，自不併予宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官董和平到庭執行職務。
中華民國105年11月7日
刑事第十庭法官陳本良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱烈稽中華民國105年11月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。