裁判字號：臺灣高等法院101年金上訴字第34號刑事判決
裁判日期：民國101年11月29日
裁判案由：違反期貨交易法等
臺灣高等法院刑事判決101年度金上訴字第34號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告莫顥程上訴人即被告許吉夫上訴人即被告 鍾豐春 上訴人即被告 王昌翌 （原名 王秉翰 ）上列三人共同選任辯護人 張權 律師
林永瀚 律師上列上訴人因被告等違反期貨交易法案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第59號，中華民國101年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第10882號、99年度偵字第6236號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於莫顥程部分撤銷。
莫顥程共同未經許可，擅自經營槓桿交易商，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
事實
一、緣莫顥程為美國CapitalMarketServicesLLC（下稱CMS）「外匯保證金交易」平臺公司認可，得介紹客戶加入CMS之經紀商（簡稱IB），可經由與CMS簽約，以日後其所介紹客戶進行之每一筆交易，自CMS獲得一定比例之約定佣金而獲利。詎莫顥程不滿足僅賺此獲利，竟再以不知情費 松麗 （另經檢察官為不起訴處分確定）名義，向CMS申請代客戶進行實際操作獲准，而取得交易商資格（簡稱MM），得以帳號「CMS00000號」之名義，在美國CMS「外匯保證金交易」交易平臺，代客戶操作外匯買賣，藉代客戶操盤業務，再從客戶獲得一定比例之約定佣金獲利。俟莫顥程因故遭CMS取消其前揭經紀商及交易商資格後，並另取得英國PowerCapita
lHoldingsLimited（下稱PCH）「外匯保證金交易」平臺公司交易商資格。莫顥程為開發客源，從事「槓桿交易商」經營以買賣國外貨幣為標的之「槓桿保證金契約」交易業務（俗稱「外匯保證金交易」），仲介潛在客源與CMS簽約及代客戶操盤之雙重獲利，竟與鍾豐春、許吉夫及王昌翌等3人，均明知其等從事「槓桿交易商」經營「外匯保證金交易」業務，並均未經我國「行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）」之許可，並發給許可證照，然為牟取暴利，鍾豐春自民國96年1月中旬某日起、許吉夫自同年5月下旬某日起、而王昌翌則自同年7月17日起，陸續與莫顥程共同基於擅自經營「槓桿交易商」事業之犯意，由莫顥程負責代客戶操盤交易，除必要時由其以座談會方式，親自向客戶解說「外匯保證金交易」之投資內容、操作方式及投資獲利情形外，其餘時間，均由鍾豐春、許吉夫、王昌翌3人，負責招攬客戶、說明「外匯保證金交易」前揭交易模式，並直接與客戶口頭簽約。莫顥程並分別與鍾豐春、許吉夫及王昌翌等人約定，每月各可獲得客戶投資金額之15%、10%、7.25%至8%作為其等招攬之報酬。經營方式為：鍾豐春、許吉夫、王昌翌3人對外招攬不特定人參與「外匯保證金交易」，每一客戶於美國JPMorganChaseBank（美國紐約摩根大通銀行，簡稱JMCB）、或MegaInternationalCommercialBankH.K.Branch（兆豐國際商業銀行香港分行，簡稱MICB）開戶後，須先匯入至少美金1萬元之保證金予CMS或PCH，且授權莫顥程所使用之 費松麗 前揭交易商名義，在美國CMS或英國PCH「外匯保證金交易」平臺，操作客戶帳戶內資金，從事不同幣別之即期或遠期外匯交易，而依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於當日或到期前結算買賣差價，計算客戶盈虧，客戶如有虧損即由保證金內扣抵外，並與投資客戶約定每月支付一定成數之利息。莫顥程並自CMS或代客操作所獲取約定佣金中，支付鍾豐春、許吉夫及王昌翌前揭約定招攬之報酬，謀議既定。鍾豐春隨即於附表一所示時間透過許吉夫之友人招攬許吉夫；而許吉夫於附表編號二、三、四所示時間，招攬王昌翌、王昌翌之女 王蕙甄 、王昌翌之妻 蔡易君 ；王昌翌則於附表編號五、六所示時間，招攬 高百揚 、 沈春長 後，鍾豐春、許吉夫及王昌翌並分別與其等約定如附表編號一至六所示利息，各指示王昌翌、王蕙甄、蔡易君及高百揚於JMCB開立帳戶，並將如附表編號一至五所示資金，匯入CBS帳戶；沈春長於MICB開立帳戶後，將附表編號六所示資金匯入PCH帳戶，作為外匯交易之保證金，並授權莫顥程所使用之費松麗前揭交易商名義，在CBS、PCH操作外匯。莫顥程、鍾豐春、許吉夫及王昌翌等4人，即以上揭方式，共同從事「外匯保證金交易」之「槓桿保證金契約」交易業務，而擅自經營「槓桿交易商」業務。嗣因投資非必「每月」一定獲利，惟莫顥程為牟取自身高額約定佣金利益，並「每月」支付鍾豐春、許吉夫、王昌翌高額招攬報酬、及客戶高額利息，在理性操作外匯交易無法支應前揭支出下，竟轉而利用其IB身份可獲取「每筆」交易之佣金，支應前揭支出，而盲目積極交易，致投資客戶虧損累累、惡性循環，自96年8月15日起，無力定期支付招攬報酬、及客戶利息，後與客戶協調未果，王昌翌、高百揚即分別於97年5月13日、同年月27日提出告訴，始循線查悉上情。
二、案經王昌翌、蔡易君、王蕙甄、及高百揚訴由臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、就被告莫顥程、許吉夫、鍾豐春3人，自身所涉犯罪事實部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告莫顥程、許吉夫、鍾豐春3人於審判程序中復均同意作為認定本件犯罪事實之證據，且審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
二、就被告王昌翌所涉犯罪事實部分：㈠被告莫顥程、許吉夫、鍾豐春及告訴人高百揚，偵查中未經具結部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號判決參照）。經查：
⒈被告莫顥程、鍾豐春及告訴人高百揚部分：
查被告莫顥程於98年6月19日；被告鍾豐春於99年6月25日；及告訴人高百揚於97年8月11日、98年3月13日、98年4月22日、98年6月19日於偵查中之陳述，雖均未經具結，惟其等均係檢察官以「被告」、「告訴人」身分傳喚到庭而為訊問一節，有臺灣桃園地方法院檢察署點名單及訊問筆錄各6份在卷可稽（見97年度他字第2347號卷，下稱偵卷二，第182頁至第186頁；97年他字第3476號卷，下稱偵卷三，第51頁至第55頁、第86頁至第91頁；98年度偵字第10882號卷，下稱偵卷四，第45頁至第53頁；99年度偵字第6236號卷，偵卷五，第16頁至第19頁），足見其等尚非經檢察官以「證人」身分傳喚，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，尚無悖法。且其等嗣均經原審以「證人」身分傳喚到庭具結而為陳述，並經被告王昌翌反對詰問一節，有結文3紙及審判筆錄3份附卷可佐（見原審100年度訴字第59號卷，下稱原審卷，第175頁反面至第184頁、第230頁反面至第240頁、第294頁反面至第297頁反面、第308頁），復無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，依前揭法條及判決意旨，自均有證據能力。
⒉被告許吉夫部分：
被告許吉夫偵查中之供述，均係以「被告」身分為之，並未以「證人」身分具結作證，然原審審理時亦未經被告王昌翌行使對質詰問權，是其就被告王昌翌所涉犯罪部分之陳述，自無證據能力。另被告許吉夫之陳述，就其自身犯罪部分，乃屬被告自白，係證據方法之一，是就其自身犯罪部分，自有證據能力，附此敘明。
㈡被告莫顥程、鍾豐春及告訴人高百揚，偵查中經具結部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查被告莫顥程、鍾豐春及告訴人高百揚於偵查中所為之陳述，固均屬於傳聞證據，惟均業經具結，各有結文1紙附卷可稽（見偵卷四第86頁、第135頁、第147頁），已足擔保其等證言之真實性，此係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，依前揭法條意旨，自均有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告王昌翌及辯護人等於原審行準備程序及審理時，均不爭執其證據能力，且原審審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
㈣至於辯護人爭執卷附錄音譯文證據能力部分，因未為本判決引為證據，爰不一一論其證據能力，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告莫顥程、鍾豐春及許吉夫3人，對於事實欄所示上揭犯行，均坦承不諱；被告王昌翌固坦認於附表編號五、六所示時間有招攬高百揚、沈春長，投資如附表編號五、六所示資金，並約定如附表編號五、六所示利息，惟矢口否認有何上揭非法經營期貨「槓桿交易商」犯行，辯稱：伊主觀並無犯罪故意，伊不知被告莫顥程從事期貨，並未取得我國證期局許可、取得「槓桿交易商」許可證照，亦未從被告莫顥程拿取招攬報酬云云，經查：
㈠被告莫顥程為美國CMS「外匯保證金交易」平臺公司認可，
得介紹客戶加入CMS之經紀商（簡稱IB），可經由與CMS簽約，以日後其所介紹客戶進行之每一筆交易，自CMS獲得一定比例之約定佣金而獲利。被告莫顥程另再以不知情費松麗名義，向CMS申請代客戶進行實際操作獲准，而取得交易商資格（簡稱MM），得以帳號「CMS00000號」之名義，在美國CMS「外匯保證金交易」交易平臺，代客戶操作外匯買賣，藉代客戶操盤業務，再從客戶獲得一定比例之約定佣金獲利。俟被告莫顥程因故遭CMS取消其前揭經紀商及交易商資格後，並另取得英國PCH「外匯保證金交易」平臺公司交易商資格。被告莫顥程、鍾豐春、許吉夫及王昌翌等4人，均明知其等從事「槓桿交易商」經營「外匯保證金交易」業務，並均未經我國證期局之許可，並發給許可證照，被告鍾豐春自96年1月中旬某日起、被告許吉夫自同年5月下旬某日起、而被告王昌翌則自同年7月17日起，由被告莫顥程負責代客戶操盤交易，除必要時由其以座談會方式，親自向客戶解說「外匯保證金交易」之投資內容、操作方式及投資獲利情形外，其餘時間，均由被告鍾豐春、許吉夫、王昌翌3人，負責招攬客戶、說明「外匯保證金交易」前揭交易模式，並直接與客戶口頭簽約。被告莫顥程並分別與被告鍾豐春、許吉夫及王昌翌等人約定，每月各可獲得客戶投資金額之15%、10%、7.25%至8%作為其等招攬之報酬。經營方式為：被告鍾豐春、許吉夫、王昌翌3人即對外招攬不特定人參與「外匯保證金交易」，每一客戶於美國JMCB、或MICB開戶後，需先匯入至少美元1萬元之保證金予CMS或PCH，且授權被告莫顥程所使用之費松麗前揭槓桿交易商名義，在美國CMS或英國PCH「外匯保證金交易」平臺，操作客戶帳戶內資金，從事不同幣別之即期或遠期外匯交易，而依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於當日或到期前結算買賣差價，計算客戶盈虧，客戶如有虧損即由保證金內扣抵外，並與投資客戶約定每月支付一定成數之利息。被告莫顥程並自CMS或代客操作所獲取約定佣金中，支付被告鍾豐春、許吉夫及王昌翌前揭約定招攬之報酬。被告鍾豐春隨即於附表一所示時間招攬被告許吉夫；而被告許吉夫於附表編號二、三、四所示時間，招攬被告王昌翌、告訴人王蕙甄、蔡易君；被告王昌翌則於附表編號五、六所示時間，招攬告訴人高百揚、證人沈春長後，被告鍾豐春、許吉夫及王昌翌並分別與其等約定如附表編號一至六所示利息，各指示被告王昌翌、告訴人王蕙甄、蔡易君及高百揚於JMCB開立帳戶，並將如附表編號一至五所示資金，匯入CBS帳戶；證人沈春長於MICB開立帳戶後，將附表編號六所示資金匯入PCH帳戶，作為外匯交易之保證金，並授權莫顥程所使用之費松麗前揭槓桿交易商名義，在
CBS、PCH操作外匯。嗣因投資非必「每月」一定獲利，惟被告莫顥程為牟取自身高額約定佣金利益，並「每月」支付被告鍾豐春、許吉夫、王昌翌高額招攬報酬、及客戶高額利息，在理性操作外匯交易無法支應前揭支出下，竟轉而利用其IB身份可獲取「每筆」交易之佣金，支應前揭支出，而盲目積極交易，致投資客戶虧損累累、惡性循環，自96年8月15日起，無力定期支付招攬報酬、及客戶利息，後與客戶協調未果，被告王昌翌、告訴人高百揚即分別於97年5月13日、同年月27日提出告訴之事實，業據被告莫顥程、鍾豐春、許吉夫於偵訊及原審審理時供承不諱（見偵卷三第18頁、第91頁）；偵卷四第48頁至第49頁、第51頁至第53頁、第83頁至第85頁、第120頁至第122頁、第128頁、第129頁、第131頁、第132頁、第143頁、第144頁、第146頁；偵卷五第18頁至第19頁；原審卷第231頁至第239頁反面、第303頁反面至第304頁反面、第295頁至第297頁反面）。除被告王昌翌有向被告莫顥程收取招攬告訴人高百揚、證人沈春長佣金報酬外之其餘事實，亦據被告王昌翌於偵訊、及原審審理時供承不諱（見偵卷三第19頁、第20頁、第53頁、第90頁；偵卷四第49頁、第50頁、第83頁、第129頁、第143頁；原審卷第304頁反面），核與告訴人高百揚於偵訊及原審審理時；證人沈春長於原審審理時之證述若合符節（見偵卷二第183頁至第186頁；偵卷三第53頁、第89頁；偵卷四第50頁、第51頁、第82頁、第83頁；原審卷第176頁至第182頁反面、第203頁至第207頁），亦據證人費松麗於偵訊時證述在卷（見偵卷三第53頁至第54頁；偵卷四第47頁至第48頁），並有被告王昌翌、告訴人高百揚之告訴狀各1份、CMSforex授權文件影本9份、詢問CMS往來電子郵件5份、被告莫顥程提供給告訴人高百揚佣金發放明細、證人蔡易君提供給告訴人高百揚之被告王昌翌發放佣金明細3份、如附表所示被告許吉夫提出投資資料、玉山銀行壢新分行匯出匯款申請書、臺灣銀行匯出匯款賣匯水單交易憑證等匯款資料、被告許吉夫之自白書、暨駐紐約辦事處97年8月8日紐約字第0000000000號函各1份在卷可稽（見97年度他字第2108號卷，下稱偵卷一，第1頁至第7頁、第34頁至第59頁、第60頁至第66頁、第102頁；偵卷二第1頁至第19頁、第28頁至第40頁、第89頁至第95頁、第98頁至第99頁、第124頁至第141頁；偵卷三第10頁至第11頁、第38頁、第92頁、第93頁），足徵被告莫顥程、鍾豐春及許吉夫上揭自白與客觀事實相符，堪信屬實，上揭事實，洵堪認定。
㈡「外匯保證金交易」屬我國期貨交易法所規範「槓桿保證金交易契約」之期貨交易：
⒈按期貨交易法第3條第1項第4款所規定槓桿保證金交易，係
指當事人約定，一方支付契約價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約；而所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價；實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除，換言之，外匯保證金契約雖然得於當日平倉，惟客戶簽訂「外匯保證金契約」時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質；此種契約具有以保證金交易、未來期間履約特性、每日結算損益等期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之「槓桿保證金契約」之要件（財政部證券暨期貨管理委員會86年10月6日臺財證㈤第56560號函、87年5月26日臺財證㈦第33672號函釋參照）。另經營槓桿保證金契約交易之事業，即係期貨交易法第80條所稱之槓桿交易商，復為期貨交易法施行細則第4條所明定。
⒉查被告鍾豐春於原審審理時證稱：當初與被告莫顥程約定交
易標的是外匯保證金操作，將錢匯入指定JMCB銀行後，授權被告莫顥程去操作，並未指定交易的外幣種類、時間，第1筆金額門檻是美金1萬美元，而被告莫顥程應於每月10日，支付約定之15%利潤給投資人等語（見原審卷第297頁正、反面），核與被告莫顥程於偵訊時供稱：被告許吉夫、王昌翌及告訴人高百揚匯入資金至CMS，伊操作的標的是各種貨幣的買賣。伊利用費松麗名義操作外匯交易，客戶將資金投入，是當作保證金。伊操作的是「外匯保證金交易」，是保證金比例標準交易等語大致相符（見偵卷四第84頁、第120頁），並據告訴人高百揚於偵訊時證稱：被告王昌翌向其說明投資標的是網路上的外匯交易，就是作外幣買賣等語（見偵卷四第82頁）、於原審審理時證稱：被告王昌翌跟其說明投資標的是進行外匯買賣，並口頭說每1萬美金，每月發放新臺幣15,000元利息等語（見原審卷第180頁正、反面），則本案之交易契約，既係由一方支付價金之一定成數或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式交付約定物，顯具有以保證金交易，隨時結算損益及未來期間履行之性質，依期貨交易法第3條第1項第4款之規定，自屬「槓桿保證金契約」，而為期貨交易之一種甚明，而被告莫顥程、鍾豐春、許吉夫及王昌翌等4人，均未經我國證期局許可，即擅自經營「外匯保證金交易」業務，自屬擅自經營「槓桿交易商」無疑（最高法院100年度臺上字第6469號判決意旨參照）。是辯護人為被告王昌翌辯稱：被告王昌翌並非從事「槓桿交易商」業務云云，顯屬無據。
⒊至被告王昌翌之辯護人認卷附證期局98年9月10日證期（期
）字第0000000000號函、及財政部證券暨期貨管理委員會87年5月5日臺財政㈦字第28246號函，就期貨交易法第112條之解釋有疑義，而聲請原審再次函詢予以調查；另請求原法院向外交部函查ForexHoldingsLimited（Samoa）及CrownSquareHoldingsLimited兩間公司設立登記資料，用以證明各該公司是否為被告莫顥程所登記設立或為負責人等語。惟按法官依據法律獨立審判，為憲法第80條所明定，且依司法院大法官會議釋字第137號、216號解釋意旨，各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束。本件既已就被告莫顥程、鍾豐春、許吉夫及王昌翌等人所涉前揭犯行，依法獨立審判解釋法律，認定其等之法律適用，已如前述。又本案被告莫顥程係以個人名義為前揭業務之經營，已認定如前，並無積極證據證明被告莫顥程係以前揭外國公司名義，從事前揭「槓桿交易商」事業，亦與被告王昌翌是否成立前揭犯行無涉，自均無再予調查之必要，附此敘明。
㈢共同正犯：按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為
之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。而意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第2364號判例意旨參照）。又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院91年臺上字第50號判例意旨參酌），經查：
⒈被告莫顥程於偵訊時證稱：伊就附表編號六所示沈春長部分
，給告王昌翌7.25%佣金等語（見偵卷四第144頁）、原審審理時證稱：伊有交付被告王昌翌佣金，被告王昌翌有要求伊每月給付7.25%佣金。被告王昌翌介紹告訴人高百揚投資如附表編號五所示資金給伊，伊有每月給付被告王昌翌7.25%佣金。被告王昌翌介紹證人沈春長投資如附表編號六所示資金給伊，伊有每月給付被告王昌翌8%佣金等語（見原審卷第232頁反面、第238頁反面至第239頁）；而證人沈春長於原審審理時亦證稱：是被告王昌翌介紹其投資如附表編號五所示資金。被告王昌翌有告知其他錢匯出去國外，像其做美樂家多層次傳銷一樣，介紹人都會有抽傭。其個人認為介紹投資案，成功的話，介紹人賺個手續費，也是理所當然的等語（見原審卷第205頁、第206頁反面至第207頁），並有被告王昌翌之妻蔡易君提供給告訴人高百揚之被告王昌翌發放佣金明細3份、及被告許吉夫與王昌翌約定之投資約定認可書1份附卷可按（見偵卷二第137頁至第139頁；偵卷四第67頁），足徵被告王昌翌確與被告莫顥程約定，每月各可獲得客戶投資金額之7.25%至8%作為其招攬之報酬，並向被告莫顥程分別拿取告訴人高百揚、證人沈春長投資金額7.25%、8%之佣金報酬甚明。被告王昌翌前揭所辯，與客觀事證未符，委無足採。
⒉從被告莫顥程、鍾豐春、許吉夫及王昌翌所為前揭各情以觀
，雖被告鍾豐春、許吉夫及王昌翌並未就「外匯保證金交易」為實際操盤行為，惟其等既均知悉係由被告莫顥程經營前揭「槓桿保證金契約」交易之事業，負責實際操盤，支付客戶利息、招攬報酬，必要時，並由被告莫顥程以座談會方式，親自向客戶解說「外匯保證金交易」之投資內容、操作方式及投資獲利情形，而為「槓桿交易商」，其餘時間，再由被告鍾豐春、許吉夫、王昌翌3人，負責招攬客戶、說明「外匯保證金交易」前揭交易模式，並直接與客戶口頭簽約。被告莫顥程並分別與鍾豐春、許吉夫及王昌翌等人約定，「每月」各可獲得客戶投資金額之15%、10%、7.25%至8%作為其等招攬之報酬。足見被告鍾豐春、許吉夫及王昌翌3人，為被告莫顥程招攬客戶之行為，實與一般仲介，僅係報告訂約機會，促成兩造簽約，收取之報酬通常為締約時成交價金之一定成數或定額，迥然不同，而顯有共同合作經營之意思聯絡。益見被告鍾豐春、許吉夫及王昌翌之招攬客戶投資行為，本係被告莫顥程經營前揭「槓桿交易商」業務以營利之不可或缺行為，為犯罪必要之分工，復被告莫顥程、鍾豐春、許吉夫及王昌翌4人，對前揭犯罪分工行為均有所認識，並均參與構成要件內之行為，且其等從事前揭「槓桿交易商」業務，均未經我國證期局許可、取得許可證照，益徵被告鍾豐春、許吉夫及王昌翌等3人及被告莫顥程間，確就非法經營期貨「槓桿交易商」犯行間，有犯意聯絡及行為分擔。⒊至被告王昌翌雖辯稱：伊主觀並無犯罪故意，伊不知被告莫
顥程從事期貨，並未取得我國證期局許可、取得「槓桿交易商」許可證照云云。衡情我國舉凡股票、證券、銀行、期貨等金融業務，均係特許事業，各該業務之經營，均需經政府許可，始可從事經營，為眾所皆知之事，則被告王昌翌本案案發當時，已年屆52歲，為有相當社會歷練、知識、經驗之成年人，豈不知悉此情？而被告王昌翌亦於原審審理時供稱：伊與被告莫顥程進行約定，並進而招攬客戶時，並未詢問被告莫顥程是否具有我國「期貨交易商」或「槓桿交易商」資格，且其自身亦無「期貨交易商」或「槓桿交易商」資格等語（見原審卷第306頁），足見被告王昌翌投資被告莫顥程所經營之前揭「槓桿交易商」此特許事業，竟未詢問被告莫顥程是否有經政府許可營業，顯違常情，而被告王昌翌自身，亦未取得「期貨交易商」、「槓桿交易商」或其他期貨業務員證照，並無招攬他人參與期貨交易之資格，竟仍非法招攬他人參與被告莫顥程前揭「外匯保證金交易」，顯見被告王昌翌為牟取暴利，無視法規，仍執意從事招攬他人參與，客觀上確與被告莫顥程、鍾豐春及許吉夫等人，均未經我國證期局許可並取得許可證照，而擅自共同經營「槓桿交易商」事業，主觀上自有擅自共同經營「槓桿交易商」事業之犯意聯絡甚明，是被告王昌翌究否主觀知悉被告莫顥程從事期貨，並未取得我國證期局許可、取得「槓桿交易商」許可證照，仍無以解免之罪責，附此敘明。
㈣被告鍾豐春上訴意旨辯稱：其並未招攬許吉夫云云，經查被告鍾豐春於99年6月25日檢察官偵訊時固供稱：「（問：
有無帶許吉夫參加說明會？）許吉夫不是我帶的。（問：何人帶的？）應是 曹以順 。他是曹以順的友人。」等語（見99年度偵字第6236號卷第17頁）；而同案被告許吉夫於98年6月19日檢察官偵訊時供稱：「（問：當初你與鍾豐春一起參加的說明會，莫顥程講述內容是否與就是這些資料一樣？）當初我是朋友邀請我去的，參加鍾豐春主持的一場外匯投資理財說明會，主講人是莫顥程，演講內容與資料有些許不同，主要是講外匯操作案例、方式。這些資料是鍾豐春發的。」等語（見98年度偵字第10882號卷第52頁）；同案被告許吉夫於98年11月20日檢察官偵訊時供稱：「（問：你的佣金是何人給的？）鍾豐春分下來的。（問：鍾豐春匯款予你？）我上面有一個人，大概是鍾豐春匯予他，他再匯予我的。」等語（見98年度偵字第10882號卷第131頁），依許吉夫上開所述，許吉夫係透過友人而參加被告 鐘豐春 主持之說明會，且佣金亦由被告鐘豐春分下來，應認仍屬被告鐘豐春之招攬行為，被告鐘豐春辯稱未招攬許吉夫，即不可採。
㈤被告許吉夫上訴意旨：被告總投資金額為美金59,000元，原
審顯有誤認。被告主張其投資總額為59,000元，無非以偵查卷三第33至第36頁英文證書及台灣銀行匯款單為憑，經查，被告所提台灣銀行匯出匯款賣匯水單，有明確之匯款銀行、金額及日期，自可採信。至偵查卷三第33至第36頁英文證書，並非銀行匯款水單，係一般書面文件，尚難認被告許吉夫確有匯出其餘款項，是依現存證據，僅足認被告許吉夫另有上開台灣銀行匯出匯款賣匯水單所示於96年2月15日，美金30,000元之投資，此部分應屬可採，其餘部分則不可採。
㈥被告王昌翌上訴意旨略以：伊與莫顥程間並無共同經營期貨
交易業務之犯意聯絡，亦非莫顥程期貨經營團隊之成員之一；伊確實不知莫顥程從事外匯保證金交易，並未經主管機關許可；原審判決就本案是否屬期貨交易法「槓桿交易商」及是否「經營」槓桿交易商之認定，前後標準不一云云。惟查，被告王昌翌構成本件之共同正犯，本案屬期貨交易法「槓桿交易商」之「經營」槓桿交易商之認定，均詳如前述，被告仍執陳詞提起上訴，亦不可採。
㈦綜上，被告王昌翌前揭所辯，顯係臨訟畏罪飾卸之詞，委無
足採。本案事證明確，被告莫顥程、鍾豐春、許吉夫及王昌翌上揭非法經營期貨槓桿交易商之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按我國期貨交易法所稱期貨交易，係指依「國內外」期貨交
易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約之交易，我國期貨交易法第3條第1項定有明文。足見我國期貨交易法所規範之期貨交易，並不限於在國內所進行之交易，在國外集中交易市場、或店頭市場所進行之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約，亦屬我國期貨交易法所稱之期貨，是被告莫顥程、鍾豐春、許吉夫及王昌翌所共同經營之「外匯保證金交易」，縱係在國外進行交易，仍受我國期貨交易法之規範。
㈡按經營「槓桿保證金契約交易」之事業，即係期貨交易法第
80條所稱之「槓桿交易商」，復為期貨交易法施行細則第4條所明定，乃法律特別針對期貨商從事經營高風險「槓桿保證金契約」之期貨種類，所為特別規範，又「槓桿交易商」非經主管機關核准，不得經營期貨交易業務。「槓桿交易商」須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第80條第1項、第2項定有明文，是核被告莫顥程、鍾豐春、許吉夫及王昌翌均未經許可，即共同從事前揭「外匯保證金交易」即「槓桿保證金交易」之所為，均係犯期貨交易法第112條第4款之非法經營期貨槓桿交易商罪。而該規定係針對高風險「槓桿交易商」從事「槓桿保證金契約交易」所為獨立犯罪型態之特別規定，自應優先於同法第112條第3款、第5款之概括規定而適用。是檢察官起訴書認被告莫顥程前揭所為，另涉犯期貨交易法第112條第1項第3款、第5款之規定，容有誤會。另檢察官起訴認被告鍾豐春、許吉夫及王昌翌前揭所為，係涉犯同法第112條第3項之罪，尚有未洽，惟因二者基本社會事實同一，且檢察官業已當庭變更起訴法條（見原審99年度審訴字第2064號卷，第57頁反面），則本院自得審理，並無庸再變更起訴法條，附此敘明。
㈢又核該行為性質，顯均具有營業性及反覆性，其於刑法評價
上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應均僅成立一罪。被告莫顥程利用不知情費松麗名義申請前揭帳號操作外匯，經營槓桿交易商事業，為間接正犯。又被告莫顥程、鍾豐春、許吉夫及王昌翌等人就前揭犯行間，有共同犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、上訴駁回部分（即被告王昌翌、許吉夫、鐘豐春有罪部分）：
原審適用上開規定，並審酌被告鍾豐春、許吉夫及王昌翌等4人，均明知其等均無我國「槓桿交易商」之資格，不具備期貨相關之專業知識，卻均貪圖暴利，無視我國法令，擅自經營「外匯保證金交易」之「槓桿交易商」業務，終因操盤失當，導致投資人投資如附表所示資金虧損而血本無歸，如附表所示投資人所受損害甚鉅，影響我國金融秩序非微，被告鍾豐春、許吉夫及王昌翌非主嫌，惡性較輕，並兼衡其等招攬客戶投資金額多寡，本件告訴人高百揚迄未取得賠償，惟犯罪後被告鍾豐春、許吉夫終能坦承犯行，尚有悔意，犯後態度尚可，被告王昌翌於原審犯後否認犯行，難認悔意，犯後態度未佳等一切情狀，分別量處被告王昌翌有期徒刑7月、被告許吉夫有期徒刑6月，被告鐘豐春有期徒刑5月。又原審經依刑法第57條規定所列各事項為前述各情狀綜合審認，認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告王昌翌、許吉夫、鐘豐春上訴主張原審量刑過重部分，均無理由，上訴應予駁回。至被告許吉夫主張其投資款項應增加美金30,000元部分，雖屬可採，此部分事實應予更正，惟尚不影響被告許吉夫違反期貨交易法部分之犯罪及判決本旨，本院爰不就此部分予以撤銷，併此敘明。
四、撤銷改判部分：原審對被告莫顥程論罪科刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪之判刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，且應受比例原則、平等原則之一般法律原則之之配；又按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意犯罪所生之危險或損害，為科刑輕重之標準，刑法第57條第9款定有明文，是將被害人所生損害於量刑時予以審酌，乃法律所規定。經查被告莫顥程違反期貨交易法之規定，其為實際操盤人，且依告訴人高百揚於本院陳稱其全部投資43萬美元，利息部分拿回186萬6115元台幣，發現問題時提出8萬1845元美金，大概損失29萬695元等語（見本院卷第121頁），因被告莫顥程違反法令，已造成被害人高百揚損害，且迄今仍未獲賠償，足徵被告莫顥程犯後態度欠佳，原審僅量處有期徒刑9月，僅與其他共犯相差二至四個月，顯然違背罪刑相當原則及平等原則，被告莫顥程上訴請求從輕量刑，認不可採；公訴人上訴請求加重其刑，應認為有理由，爰由本院就被告莫顥程部分撤銷改判。爰審酌被告莫顥程，明知其無我國「槓桿交易商」之資格，不具備期貨相關之專業知識，卻均貪圖暴利，無視我國法令，擅自經營「外匯保證金交易」之「槓桿交易商」業務，終因操盤失當，導致投資人投資如附表所示資金虧損而血本無歸，如附表所示投資人所受損害甚鉅，影響我國金融秩序非微，被告莫顥程為主嫌，惡性較重，並兼衡其等招攬客戶投資金額多寡，本件告訴人高百揚迄未取得賠償，犯罪後被告莫顥程能坦承犯行，尚有悔意，犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。檢察官建請被告莫顥程，量處有期徒刑3年以上，並科新臺幣150萬元以上，核屬過重，尚非允洽，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告莫顥程自96年1月起至同年11月止，先透過被告鍾豐春向被告許吉夫招攬，被告許吉夫則向被告王昌翌招攬，均佯稱：入資會員皆得經由專業經理人團隊進行期指外匯投資交易，保證會員每月均可獲取豐厚紅利，投資期間屆滿尚可贖回本金云云，經被告鍾豐春、許吉夫及王昌翌，分別招攬如附表所示客戶，投資如附表所示資金後，詎被告莫顥程為求獲取20%約定佣金之高額利益，未經事前評估即盲目以費松麗及其獲授權名義進場操作「外匯保證金交易」，致投資客戶虧損累累。因認被告莫顥程此部分所為，亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。
再被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎。末按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。又刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。是債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，仍不得僅以債信違反之客觀事態，推定債務人自始有詐欺取財之犯意。
三、公訴意旨認被告莫顥程涉有詐欺取財罪嫌，無非係以被告王昌翌、告訴人高百揚之指訴，及CMS開戶申請資料、管理帳戶授權書、空白合作約定書、文宣資料、保證書、如附表編號二至六所示匯款資料等為主要論斷之依據。訊據被告莫顥程固坦認有詐欺犯行，惟辯稱：伊均有實際操作「外匯保證金交易」等語。經查：
㈠被告莫顥程有實際操作投資人之「外匯保證金交易」一節，
業據告訴人高百揚於偵訊時證稱：CMS有在網路上提供會員查詢對帳，只要有會員編號、填入相關資料就可以對帳，在CMS帳戶開通後，CMS就會發電子郵件過來告知。在填寫CMS申請書時，要填寫1個電子郵件信箱，等到資金到位時，CMS會寄發信息通知等語（見偵卷二第183頁；偵卷四第51頁），核與被告莫顥程於偵訊時供稱：投資者匯出的帳戶相同，是因為帳號0000-0000-0000號是CMS的共同帳戶，所有投資款項都是進入這個帳戶，等到資金到位後，再給投資者一個帳號，會回傳到投資者的電子郵件信箱內。伊操作的各種貨幣買賣內容、紀錄，均會寄到投資者所屬電子郵件信箱中，讓投資人檢查等語大致相符（見偵卷四第51頁、第84頁），而被告王昌翌亦於偵訊時供稱：CMS之電子信箱是自己設定的等語（見偵卷四第51頁），亦有如附表編號二至五所示匯款資料在卷可佐（詳參閱附表編號二至五所示），並有告訴人高百揚提供CMS之對帳單1份附卷可參（見偵卷二第42頁至第75頁），足見本案如附表所示投資客戶之資金，確實匯入CMS，並非被告莫顥程個人中飽私囊，納為己有，而投資客戶在CMS均有專屬電子信箱及帳號，均可知悉其等投資資金運作情形，被告莫顥程無以為欺瞞之舉。且稽之告訴人高百揚前揭對帳單（見偵卷二第42頁至第75頁），可知告訴人高百揚於附表編號五所示時間，匯入附表編號五所示金額，進入CMS帳戶，且該帳戶自96年7月18日開通後，迄至97年1月22日止，操盤者有數次提出買賣點數交易，而成交次數達94次之情，足見告訴人高百揚在CMS所開設之帳戶，確實有經實際操作交易。復本案告訴人高百揚因嗣後未依約取得利息，轉而透過 廖瑞鳳 直接於97年1月23日、同年月25日向CMS詢問其帳戶內資金事宜，並結清其帳戶，CMS回覆其帳戶IB並未在其帳戶提款，該帳戶係以費松麗名義申請操盤，該帳戶結清後，退美金81,882元，經結匯實際匯回美金81,845元一節，業據告訴人高百揚於原審審理時證述在卷（見原審卷第176頁反面至第177頁、第178頁反面），亦有告訴人高百揚告訴狀、詢問CMS人員電子郵件往來資料各6份附卷可參（見偵卷二第9頁、第89頁至第95頁、第98頁、第99頁），足徵告訴人高百揚如附表編號五所示資金，確實有存放在CMS「外匯保證金交易」平臺公司，供其操盤手MM即被告莫顥程所利用費松麗之名義操作，而被告莫顥程之IB身分，並未任意提取高百揚帳戶內資金，則資金會增減，自係因「外匯保證金交易」操作之良窳而致，尚難逕認被告莫顥程將告訴人高百揚之資金納為己有，而有不法所有意圖，益徵被告莫顥程確實在CMS實際操作告訴人高百揚如附表編號五所示資金，自難認被告莫顥程有何施用詐術之情。
㈡被告莫顥程有支付投資人利息一節，業據告訴人高百揚於偵
訊時證稱：其投資收益，有以被告莫顥程、翰億名義匯入華南商業銀行（下稱華南銀行）帳戶等語（見偵卷二第184頁）、於原審審理時證稱：如附表編號五所示96年7月17日、96年7月25日、96年7月26日、96年7月31日、96年8月24日、96年8月29日、96年9月4日、96年9月6日、96年9月14日這9次的投資都有取得利息，至於後面的96年10月18日及96年10月31日這2次就沒有取得利息。利息都是匯到其華南銀行中壢分行的帳戶內。美金7萬元投資的利息，應該是在11月要拿到，但是其沒有拿到這筆錢，11月所收取的利息，是指前面36萬的利息繼續計算，96年10月18日及96年10月31日的投資金額美金7萬元，這兩筆利息都沒有給其等語（見原審卷第181頁反面、第182頁），而證人沈春長亦於原審審理時證稱：其投資如附表編號六所示資金後，大約獲利4、5次利息，每月獲利新臺幣9萬元。大約從96年10月8日起4、5個月以後，就沒有拿到利息等語（見原審卷第205頁反面、第206頁），復被告王昌翌於偵訊時供稱：96年7月8日的保利，是被告許吉夫給的，9月份後，是被告莫顥程給的等語（見偵卷一第12頁），而被告許吉夫亦坦認有收取附表編號一投資利息之情（見偵卷三第18頁），並有利息匯入告訴人高百揚帳戶之華南商業銀行存款往來明細表、臺灣銀行中壢分行存摺交易往來明細表、利息匯入證人沈春長帳戶存摺明細影本各1份、給付告訴人蔡易君之玉山銀行支票存款存摺存款無摺存入存款憑條4紙、給付告訴人高百揚華南銀行全行通收存款憑條副根3紙在卷可佐（見偵卷二第133頁至第135頁；偵卷三第103頁至第106頁；原審卷第212頁至第213頁），足見被告許吉夫、王昌翌、告訴人王蕙甄、蔡易君、高百揚及證人沈春長等人，投資與被告莫顥程操作如附表所示參與「外匯保證金交易」契約資金，被告莫顥程於無法依約給付約定利息前，實有給付相當之利息與附表所示各該客戶，自難認被告莫顥程與附表所示各該客戶約定「槓桿保證金交易」契約之初，有主觀意圖不法所有之詐欺故意。
㈢另衡情投資，本具有風險存在，非必一定獲利，此亦據證人
沈春長於原審審理時證稱：被告王昌翌後來沒有給利息，伊問被告王昌翌說是國外投資團隊倒掉了，因為投資本來就有風險，所以有賺就賺，賠就賠。其沒有覺得這個投資，是因為詐騙而造成其損害，其在投資前有評估過風險，就其做生意來講，有每月3%的利潤，其覺得很好，高獲利就有高風險，這個事情其知道等語（見原審卷第204頁正、反面），是縱被告莫顥程事後因投資判斷錯誤，致投資人資金虧損，無以再繼續支付約定利息，乃係債之關係成立後，民事債務不履行之範疇，尚與刑法詐欺罪之構成要件有間，自不得率以詐欺罪相繩。
㈣公訴人上訴意旨略以：被告莫顥程向鍾豐春、許吉夫、王昌
翌等人招攬外匯保證金投資時，佯稱投資人於美國大豐銀行開立外匯帳戶後，該帳戶內之投資款項可隨時贖回，每月投資有5%固定獲利、亦可保本保息，且該投資案係由CMS公司與美國大通銀行共同經營，並由CMS專業團隊帶頭操作等情，致使本案受害人因而陷於錯誤將資金投入，業據證人鍾豐春、許吉夫、王昌翌、高百揚等人於偵訊、審理時證述詳實。易言之，倘若如被告莫顥程所辯「其已向投資人表明由其個人操盤，且投資風險可預先設定停損點及停利點」等情屬實，則本案投資人既明知由個人操盤；竟未詢問被告莫顥程相關投資經驗、更未要求被告莫顥程提供相關證照。另被告莫顥程於實際操盤時，就王昌翌帳戶操作117次虧損95次、王蕙甄帳戶操作126次虧損101次，顯見被告莫顥程盲目投資，根本並無風險可控之情形，原審判決僅以被告有實際操作外匯保證金交易，率爾認被告並無施詐術，容有未洽云云。惟按，刑法上之詐欺取財罪，須意圖為自己不法所有，施用詐術使人陷於錯誤，而為財物之交付，始足當之。經查告訴人高百揚如附表編號五所示資金，確實有存放在CMS「外匯保證金交易」平臺公司，供其操盤手MM即被告莫顥程所利用費松麗之名義操作，而被告莫顥程之IB身分，並未任意提取高百揚帳戶內資金，則資金會增減，係因「外匯保證金交易」操作之良窳而致，尚難逕認被告莫顥程將告訴人高百揚之資金納為己有，而有不法所有意圖，已如前述，尚難認被告莫顥程有主觀不法之意圖，公訴人提起上訴並未舉出其他積極證據可資證明被告等人有此部分詐欺取財犯行，尚難認被告莫顥程操盤造成虧損，被害人事後未取得賠償，即認被告有詐欺取財犯行，公訴人上訴所述，尚難為不利於被告等人之認定。
㈤綜上所述，被告莫顥程確為本案投資人操作「外匯保證金交
易」，並曾依約定支付投資人利息，難認有何施用詐術、主觀有何不法為自己所有之意圖，是以尚難僅憑事後投資虧損，無法繼續獲利之情，遽認被告莫顥程在邀集告訴人高百揚、王昌翌、王蕙甄、蔡易君投資之初，即有不法所有之詐騙意圖。此外，復查無其他積極證據足認被告莫顥程有詐欺取財犯行，上開公訴意旨所指被告莫顥程此部分犯行，尚不能證明，原應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，即與前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第4款，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務中華民國101年11月29日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官郭豫珍法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳紀語中華民國101年12月6日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。附表：
┌──┬───┬──────┬────┬────┬──────┬───────────┐│編號│姓名│投資時間│投資金額│合計│約定利息│證據│││││（美元）│（美元）│││├──┼───┼──────┼────┼────┼──────┼───────────┤│一│許吉夫│96年06月16日│17,000│47,000│每1萬元美元│⒈被告許吉夫偵訊之供述│││├──────┼────┤│每月利息5％│（見偵卷四第52至53頁││││96年02月15日│30,000│││、第84、121頁）。││││││││⒉被告許吉夫提出投資資││││││││料1份（見偵卷三第38││││││││頁）。││││││││⒊被告許吉夫提出台灣銀││││││││行匯出匯款賣匯水單│├──┼───┼──────┼────┼────┼──────┼───────────┤│二│王昌翌│96年07月02日│150,000│180,000│每1萬元美元│⒈被告王昌翌於偵訊之供│││├──────┼────┤│每月利息5%│述（見偵卷三第90頁；││││96年09月06日│30,000││即新臺幣│偵卷四第49、83、129│││││││15,000元│頁）。││││││││⒉被告許吉夫所提出之招││││││││攬客戶明細1份（見偵││││││││卷三第98頁）。││││││││⒊玉山銀行壢新分行匯出││││││││匯款申請書影本1紙（││││││││見偵卷一第60頁）。││││││││⒋臺灣銀行匯出匯款賣匯││││││││水單交易憑證影本1紙││││││││（見偵卷一第66頁）。│├──┼───┼──────┼────┼────┼──────┼───────────┤│三│王蕙甄│96年07月02日│160,000│330,000│每1萬元美元│⒈被告王昌翌於偵訊之供│││├──────┼────┤│每月利息5%│述（見偵卷三第90頁；││││96年07月11日│170,000││即新臺幣│偵卷四第49、83、129│││││││15,000元│頁）。││││││││⒉玉山銀行壢新分行匯出││││││││匯款申請書影本2紙（││││││││見偵卷一第61、65頁）││││││││。│├──┼───┼──────┼────┼────┼──────┼───────────┤│四│蔡易君│96年08月13日│100,020│200,020│每1萬元美元│⒈被告王昌翌於偵訊之供│││├──────┼────┤│每月利息5%│述（見偵卷三第90頁；││││96年08月17日│70,000││即新臺幣│偵卷四第49、83、129│││├──────┼────┤│15,000元│頁）。││││96年08月22日│30,000│││⒉臺灣銀行匯出匯款賣匯││││││││水單交易憑證影本1紙││││││││（見偵卷一第62頁）。││││││││⒊玉山銀行壢新分行匯出││││││││匯款申請書影本2紙（││││││││見偵卷一第63、64頁）││││││││。│├──┼───┼──────┼────┼────┼──────┼───────────┤│五│高百揚│96年07月17日│40,000│430,000│每1萬元美元│⒈被告王昌翌於偵訊（見│││├──────┼────┤│每月利息5%│偵卷三第19頁；偵卷四││││96年07月25日│35,500││即新臺幣│第50頁）。││││(以 陳左 名義)│││15,000元│⒉告訴人高百揚於偵訊及│││├──────┼────┤││原審審理時之證述（見││││96年07月26日│20,000│││偵卷二第183至186頁；│││├──────┼────┤││偵卷三第89、90頁；偵││││96年07月31日│44,000│││卷四第50、82、83頁；│││├──────┼────┤││原審卷第176頁、第177││││96年08月24日│50,000│││頁正、反面、第179頁│││├──────┼────┤││反面至第180頁）。││││96年08月29日│110,500│││⒊臺灣銀行匯出匯款賣匯│││├──────┼────┤││水單交易憑證11紙（見││││96年09月04日│10,000│││偵卷二第30至40頁）。│││├──────┼────┤││⒋CMS提供之對帳單1份（││││96年09月06日│40,000│││見偵卷二第42至75頁）│││├──────┼────┤││。││││96年09月14日│10,000││││││├──────┼────┤││││││96年10月18日│50,000││││││├──────┼────┤││││││96年10月31日│20,000││││├──┼───┼──────┼────┼────┼──────┼───────────┤│六│沈春長│96年10月08日│100,000│100,000│每1萬元美元│⒈被告王昌翌於偵訊時之│││││││每月利息3%│供述（見偵卷四第143││││││││頁）。││││││││⒉證人沈春長於原審審理││││││││時之證述（見原審卷第││││││││203頁正、反面、第205││││││││頁正、反面）。││││││││⒊臺灣銀行匯出匯款賣匯││││││││水單交易憑證影本1紙││││││││（見偵卷一第102頁）││││││││。│└──┴───┴──────┴────┴────┴──────┴───────────┘