宣 示 判 決 筆 錄 98年度板簡字第2447號
原 告 即
反訴被 告 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 即
反訴原 告 丁○○
訴訟代理人 林文淵 律師
複代理人 丙○○
上列當事人間98年度板簡字第2447號不動產所有權移轉登記事件
，於中華民國99年5月11日辯論終結，於民國99年6月8日下午4時
整，在本院板橋簡易庭公開宣示判決，出席職員如下：
法 官 李崇豪
法院書記官 劉昌明
通 譯 廖玲玲
朗讀案由，當事人均未到
法官宣示判決，判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領如下
：
主文
原告之訴及反訴原告之反訴均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由要領
壹、本訴部分：
一、原告主張：
（一）原告於民國（下同）71年9月23日向被告購買其所有坐○
○○鎮○○○段十三添小段第173-68號土地（下稱系爭
土地）計50.7坪，換算為167.60平方公尺，雙方言明每坪
新台幣（下同）3,300元，合計167,310元，此有讓渡證書
可証。原告於簽約時，即付清價款，被告亦將標的物交付
原告管業，惟因耕地尚不能分割，故未辦過戶。
（二）按共有人將共有物特定一部讓與他人，受讓人對於締約共
有人，得請求其取得按該一部份計算之應有部份，與他共
有人繼續共有之關係，最高法院55年台上字第3267號著有
判J，本件土地買賣面積50.7坪，等於167.6平方公尺，依
前開判例所示，原告自得請求取得按該土地買賣面積計算
應有部份，即持分之9分之2中之2000分之43。因農業發展
條例第30條規定:「每宗耕地不得分割或移轉為共有」，
業經於89年1月4日修正刪除，依修正後之農業發展條例16
條4項規定:「89年1月4日修正前之共有耕地得分割為單
獨所有」，系爭土地自得移轉登記為共有，原告遂於98年
8月31日以三峽郵局第1139號存証信函，催請被告將前開
土地之買賣面積，計算應有部份，辦理過戶，被告仍藉詞
推諉，為此依法提起本訴，求為判決被告應將坐○○○鎮
○○○段十三小段第173-68號土地所有權應有部份9分之2
中之萬分之715移轉登記與原告。
（三）對於被告抗辯之陳述：
（甲）被告係將其分管之系爭上地劃出長度上底46台尺，下底4
76台尺及寬度39台尺，換算後，面積計50.7坪等於167.6
平方公尺，讓售與原告，此有讓渡証書背面圖示可稽，即
被告將共有物特定之一部讓售與原告，並非原告購買系爭
土地之持分，首應說明。
（乙）按為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地
不得分割及移轉為共有，69年1月30修正公布之農業發展
條例第22條上段固有明文，惟所謂耕地係指:
⑴依區域計劃法編定為農牧用地者。
⑵依都市計劃法編為農業區，保護區而土地登記簿之「田
」「旱」地目者。
⑶依土地法編定為農業用地者。
⑷未依法編定使用，而土地登記簿言己載「田」「旱」地
目者。
同條例施行細則第12條亦戴有規定。系爭土地於前開條例
公布後，尚未編定為農牧用地，因其地目為「林」非前開
細則所稱之田，旱地且，即非耕地，依法可自由買賣，隨
時均可辦理所有權移轉登記，此有下列事証:
⑴70年6月26日新登記簿為「林」地目。
⑵被告自己於70年10月16日因買入系爭土地而辦理之所有
權移轉登記。
⑶系爭土地之共有人 高清富 及 陳俊宏 二人於76年4月9日同
一日期，因買賣而辦理之所有權移轉登記。
⑷69年至81年B月4日止，系爭土地係屬林地，非屬耕地，
可自由買賣，隨時均可辦理所有權移轉登記。
⑸81年8月5日至89年1月25日止，因系爭土地經編定為農
牧用地，依法不得分割或移轉為共有，故暫不能辦理所
有權移轉登記。
⑹因農業發展絛例第30條規定之:「農地不得分割或移轉
為共有」，業經89年1月26日修正公布刪除。依該條例
第16條第4項規定:「共有耕地得分割為單獨所有」，
系爭土地自的年1月26日起均可自由買賣，隨時均可辦
理所有權移轉登記。
凡此在在說明系爭土地，自69年至81年間因屬林地而非耕
地，隨時均可辦理所有權移轉登記。
（丙）系爭土地於81年8月5日始編定為農牧用地，亦有下列事証
:系爭土地登記簿標示部之使用地類別，記載為農牧用地
。綜上所陳，可証系爭土地於71年9月23日成立買賣時，
因屬林地，隨時均可辦理所有權移轉登記，自無民法第
246條之適用。詎被告竟據之主張契約無效，依法不合。
（丁）查被告於71年9月23日將系爭土地劃出特定之一部計50.7
坪，出賣與原告時，其地目為林，非屬耕地，依法不需變
更地且，亦不必具有自耕能力，可自由買賈，隨時均可辦
理所有權移轉登記，前經原告舉証在案，自足認本件并無
以不能之給付為契約之標的，其契約自屬有效。被告引用
64年台上字第331號及64年度台上第1352號判例及上地法
第30絛規定，均係以農地適用要件，此與系爭土地於前開
期日成立買賣時，係屬林地之情形不同，依法於本件自無
適用餘地，矧前開判例早經最高法院分別於91年9月20日
與90年3月20日決議不再援用，詎被告仍任意比附援引，
自有不合。
（戊）又，嗣後不能係指契約成立後發生給付不能，直至行使請
求權時，不能之之惰形，仍然存在，始足當之。系爭土地
繫屬時，已可辦理過戶，自無嗣後不能可言，且系爭土地
契約自始有效，原告亦無使無效契約變成為有效之情形，
從而，被告以最高法院61年台上字第428號判決所採見解
，所為抗辯，即失所附麗。
（己）民法第125條之請求權消滅時效，自請求權可行使起算，
同法第128條定有明文。系爭土地於B1年8月5日編定為農
牧用地，依72年8月1日修正公布之農業發展條例第30條規
定即不得分割或轉移為共有。嗣因該法條業經於89年1月4
日修正刪除(同年1月26日公布實施)，依該條例第16條規
定，系爭土地已可分割為單獨所有，依前開法條規定，系
爭土地之請求權消滅時效應自公布實施之89年1月26日起
算，換算後，其時效完成應在104年1月25日，自足認原告
提起本訴，並未罹於時效。
（庚）再按時效中斷者自中斷時效之事由終止時，重行起算民法
第37條定有明文。而時效中斷云者，在時效進行中，因有
與時效之事實狀態相反之事實發生，使其時效中斷之謂也
。系爭土地於買賣成立並交付標的物後，時效即在進行中
，奈因系爭土地於81年8月5日經編定為農牧用地，依法即
不得分割或移轉為共有。此項法律禁止之規定自有中斷時
效之效力，由於該項不得分割或移轉為共有之禁止規定已
於89年1月26日公布修正刪除，依法即視為中斷時效之事
由終止，依民法137條規定，系爭土地之時效應自89年1月
26日重行起算，換算後，系爭土地請求權，並未罹於時效
。又時效消滅因請求承認，起訴而中斷，民法第129條第1
項定有明文，而所謂承認，為認識他方請求權存在之觀念
表示(26年鄂上字32號判例參照)，本件被告於調解時，
要求原告再付新台幣壹佰萬元，自係對原告為請求權存在
之承認，依前開法條規定，該請求權之消滅時效，即因而
中斷。
（辛）民法第246條第1項規定，以不能之給付為契約標的者，其
契約無效，此係指契約之生效，以標的可能為要件。倘契
約訂定之初，標的自始不能，是為契約欠缺生效要件，應
歸無效，此為當然之解釋。簡言之，該法條規定之不能，
係指自始不能而言，系爭土地於71年9月23日成立買賣時
，因屬林地，可自由買賣，隨時均可辦理所有權移轉登記
，自無自始給付不能之情形，從而，足認本件並無以不能
之給付為契約標的，依法自無民法第246條規定之適用，
詎被告竟引用最高法院80年度台再字第7號判決之見解，
主張嗣後給付不能，契約為無效，於法不合，遑論該判決
見解，僅述及農業發展條例之適用問題與本件毫無關係等
語。
二、被告則辯以：
（一）茲原告雖於71年9月23日向被告購買被告與他人共有坐○
○○鎮○○○段十三添小段第173-68地號土地被告應有部
分9分之2中之萬分之715（即50.7坪），然：
⒈因系爭土地為農牧用地，為擴大農場經營規模，防止農地
細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有，為71年買
賣當時農業發展條例第22條所明定，是原告並非買受系爭
土地之全部或買受被告全部持分，而僅係買受被告應有部
分9分之2中之萬分之715，則被告既不能變更地目，將其
分割或移轉登記與原告為共有，則原告與被告間之本件買
賣契約即係以不能之給付為契約之標的，依民法第246條
第1項前段之規定，應屬無效，從而，原告請求被告依買
賣契約，將系爭土地應有部分9分之2中之萬分之715移轉
所有權登記予原告，即無理由（有最高法院64年台上字第
331號判例要旨可為參照）。
⒉又系爭土地為農牧用地，按71年買賣當時土地法第30條
規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕
者為限，倘承買人並無自耕能力而竟承買私有農地，即係
以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段之規
定，其契約為無效（有最高法院64年台上字第1352號判例
要旨可為參照），是原告於71年買賣當時為無自耕能力者
，其竟承買系爭土地之部分，即係以不能之給付為契約標
的，依民法第246條第1項前段之規定，本件買賣契約亦屬
無效，準此，原告請求被告依買賣契約將系爭土地應有部
分9分之2中之萬分之715移轉所有權登記予原告，亦無理
由。
⒊且請求辦理所有權移轉登記，亦屬於請求權之一種，應適
用民法第125條關於消滅時效之規定（有最高法院47年度
台上字第77號判決要旨可為參照），是原告與被告成立之
系爭土地買賣契約縱使有效，則自71年買賣成立至今，已
長達有27年以上，已逾民法第125條規定之15年時效，是
原告依買賣契約為本件請求，其請求權消滅時效已完成，
原告之請求已無理由。
（二）茲以不能之給付為契約標的者，除其不能情形可以除去，
而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付外，其
契約為無效，民法第246條第1項前段定有明文。此其不能
不以嗣後不能而有不同，且因給付不能使契約無效後，縱
變更為可能，亦不能使無效之契約，回復為有效（有最高
法院61年度台上字第428號判決要旨可為參核）。茲系爭
土地，縱使如原告所稱係於81年8月5日，始編定為農牧用
地，但因在81年8月5日之前，被告並未將原告購買之系爭
土地持分過戶予原告，是在81年8月5日之後，原告仍待被
告履行所有權移轉登記之義務，然因系爭土地於81年8月5
日既經編定為農牧用地，受農業發展條例第22條規定現有
每宗耕地，不得分割及移轉為共有之限制，而使本件買賣
契約陷於嗣後給付不能，是原告仍待被告履行所有權移轉
登記之義務，屬系爭土地適用農業發展條例以後所發生之
事項，有農業發展條例之適用（有最高法院80年度台再字
第7號判決意旨，可為參照）。原告並非買受系爭土地之
全部或買受被告全部持分，而僅係買受被告應有部分9分
之2中之萬分之715，則於81年8月5日之後，被告既不能變
更地目，將其分割或移轉登記與原告為共有，則本件買賣
契約既陷於嗣後以不能之給付為契約之標的，依民法第
246條第1項前段之規定及上開最高法院法律見解，應屬無
效，且不因嗣後給付不能使契約無效後，經變更為給付可
能，而使無效之契約，回復為有效。爰請依法駁回其訴各
等語。
三、原告主張之事實，固據提出土地讓渡證書影本、存證信函影
本、土地登記謄本、土地登記簿謄本、新版土地登記謄本等
各乙件為證，被告對原告向被告購買其與人共所有坐○○○
鎮○○○段十三添小段第173-68號土地（下稱系爭土地）計
50.7坪，每坪3,300元，合計167,310元乙節，亦不爭執，惟
辯稱：原告並非買受系爭土地之全部或買受被告全部持分，
而僅係買受50.7坪，則於81年8月5日之後，被告既不能變更
地目，將其分割或移轉登記與原告為共有，則本件買賣契約
既陷於嗣後以不能之給付為契約之標的，依民法第246條第1
項前段之規定及上開最高法院法律見解，應屬無效，且不
因嗣後給付不能使契約無效後，經變更為給付可能，而使無
效之契約，回復為有效。又縱認系爭土地買賣契約為有效，
則自71年買賣成立至今，已長達有27年以上，已逾民法第
125條規定之15年時效，是原告依買賣契約為本件請求，其
請求權消滅時效已完成，原告之請求已無理由云云。經查：
按每宗耕地不得分割或移轉為共有，修正前農業發展條例第
三十條前段定有明文，該規定旨在防止農地細分，用收農地
使用上更大之效用。本件兩造所簽立之分割契約書第二條係
約定：「乙方(指古○山)及丙方(指古○雄)所分得之土地
各三十坪。自本日(指七十八年十二月二日)起由甲方(指
被上訴人)自由使用五年，於民國八十三年十二月二日無條
件交還乙方及丙方使用，不得推諉」，其前段古○山、古○
雄各分得土地三十坪，顯已違反上開耕地不得分割之強制規
定，其後段約定被上訴人應於八十三年十二月二日交付上訴
人各三十坪之部分土地，合計六十坪，而該筆土地總面積為
○‧○八四四公頃(原判決將公頃誤載為公尺)，依分割契
約所應交付之面積合計為六十坪，亦僅為該筆土地之部分，
而非全部。系爭土地於八十三年十二月二日既仍不得分割或
移轉為共有，估不論上訴人對系爭耕地有無自耕能力，本件
分割契約書第二條之約定，即係以不能之給付為契約之標的
，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，應屬無效，且
亦無該條項但書及第二項之情形，從而上訴人依契約書第二
條請求履行契約之法律關係求為判決如前開關於備位聲明所
載之請求，洵非正當，最高法院87年台上字第962號判決可
資參照。本件依兩造所不爭執由被告簽訂之讓渡證書係記載
：讓渡金額：新台幣壹拾陸萬柒仟參佰壹拾元整，同時收訖
。前記價金係本人（即被告）讓渡座○○○鎮○○○段十三
添小段173-68地號內面積為伍拾點柒坪（每坪單價參仟參佰
元正計算），供君（即原告）修築之墳墓用地，恐口無憑，
特立本讓渡證書作執各等語，此有原告所提讓渡證書影本乙
紙（含附圖）在卷可稽（原證一）。足見該讓渡證書係兩造
就系爭土地如讓渡證書之附圖所示範圍為買賣標的所訂立之
買賣契約，又該買賣契約係於71年9月23日簽訂，此亦有上
開讓渡證書可憑，依當時之農業發展條例第二十二條前段規
定為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不
得分割及移轉為共有，該規定旨在防止農地細分，用收農地
使用上更大之效用。故凡關於農地之處分與此目的相違者，
均應認為在該條所禁止之列。本件系爭土地之地目為林，其
編定使用種類為山坡地保育區農牧用地，有土地登記簿謄本
足憑。兩造既僅就其中特定部分之土地為買賣，被告復不能
予以分割，移轉登記該特定部分之土地與原告，則本件即係
以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項
前段之規定，自屬無效。
四、從而，原告依買賣契約之法律關係訴請被告應將坐○○○鎮
○○○段十三小段第173-68號土地所有權應有部份9分之2中
之萬分之715移轉登記與原告，尚有未合，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
（一）反訴被告與反訴原告間就系爭土地之買買契約既屬無效，
已如前述，則反訴被告占用反訴原告與他人共有之系爭土
地為墳墓（即如附圖所示黃色部分，面積138平方公尺)，
即無合法占用權源。
（二）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有
權之虞者，得請求防止之」民法第767條定有明文，又「
各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權
之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益
為之」民法第821條亦有明定，是系爭土地為反訴原告與
他人共有之土地，反訴被告無權占用系爭土地為墳墓，則
反訴原告依民法第767條及民法第821條之規定，自得請求
反訴被告將其築於系爭土地之墳墓拆除，並將該等土地返
還予反訴原告及其他全體共有人等情。為此爰依民法第
767條及民法第821條之規定，求為判決反訴被告應將坐○
○○鎮○○○段十三小段第173-68地號土地如附圖所示紅
色部分〔173-68（Ａ）〕、面積138平方公尺之墳墓拆除
，並將土地返還予反訴原告及其他共有人等語。
二、反訴被告則辯以：
（一）按民法第821條所謂本於所有權之請求權，係民法第767條
所規定之物權請求權(28台上2361參照)，而民法第767條
之適用要件，係以無權占有或侵害所有物為前提。因系爭
土地並無無效之原因，已如本訴所述，則反訴原告本於買
賣法律關係，將系爭土地交付反訴被告占有，迄今已達27
年有餘，反訴被告之占有即具有正當的權源，從而，反訴
被告自無依民法第767條及821條，請求返還系爭土地之餘
地。
（二）再按消滅時效完成僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執
以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。在土
地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人
所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地
係出賣人本於買賣關係所交付，即具有正當權源，原出賣
人自不得認係無權占有，而請求返還，最高法院85年台上
字第389號著有判例。退而言之，系爭土地縱令有消滅時
效已完成(此為假設)，反訴原告亦不得請求返還系爭土
地。
（三）反訴原告係系爭土地之出賣人，負有使買受人取得系爭上
地所有權之義務(民法348條第二項)，詎反訴原告意圖不
法利益，竟改以共有人自居，請求返還系爭土地，有背誠
信原則。
（四）反訴原告係系爭土地之出賣人，其以各共有人自居，提起
反訴與民法第821條之適用不合。
（五）民法第125條所稱之請求權，包括所有物返還請求權在內
，最高法院28年上字第2302號著有判例，又所有物返還請
求權，屬於民法第125條所稱之請求權，此項請求權之消
滅時效，苟已完成，則不問占有人之取得時效如何，占有
人即得拒絕返還，亦為最高法院44年台上字第810號判決
所採見解。本件系爭土地係反訴原告，本於買賣之法律關
係所交付，具有正當權源。詎反訴原告竟依民欄767條及
第821條規定，請求返還系爭土地與反訴原告及其他共有
人，依法不合。退而言之，縱令反訴原告得依右述法條，
請求返遺所有物，惟因反訴被告和平占有系爭土地已達27
年有餘，時效已完成，爰依前開判例所示，聲明拒絕返還
。
（六）反訴被告所建造墓園之土地，係由反訴原告及他共有人陳
克昌分別所構成，共有人 陳克昌 既參與出賣共有土地，足
認反訴原告自無為共有人之全體利益而起訴之理由各等語
。
三、反訴原告主張之事實，固據提出土地謄本及62年、69年、72
年農業發展條例第3條及62年農業發展條例第22條、最高法
院64年台上字第331號判例要旨、64年土地法第30條規定、
最高法院64年台上字第1352號判例要旨、最高法院47年度台
上字第77號判決要旨、最高法院80年度台再字第7號判決意
旨、最高法院61年度台上字第428號判決要旨等影本各乙件
為證，反訴被告則辯以：反訴原告本於買賣法律關係，將系
爭土地交付反訴被告占有，迄今已達27年有餘，反訴被告之
占有即具有正當的權源，從而，反訴被告自無依民法第767
條及821條，請求返還系爭土地之餘地云云。經查：按行使
權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項
定有明文。本件兩造係於71年9月23日就系爭土地如讓渡證
書之附圖所示範圍為買賣標的訂立買賣契約，嗣並交付上開
土地由反訴被告管領，反訴被告亦在上開土地修築墓園，此
經本院於99年3月19日上午10時履勘現場屬實，製有勘驗筆
錄在卷可考，又系爭土地除上開土地外亦由反訴原告及其他
共有人提供他人修築墓園，亦有現場照片13幀可稽，則反訴
原告出售上開土地與反訴被告於前，復訴請反訴被告返還上
開土地於後，其權利之行使，顯與誠實及信用方法有違，洵
非正當。
四、從而，反訴原告依民法第767條及民法第821條之規定，訴請
反訴被告應將坐○○○鎮○○○段十三小段第173-68地號土
地如附圖所示紅色部分〔173-68（Ａ）〕、面積138平方公
尺之墳墓拆除，並將土地返還予反訴原告及其他共有人，自
非有理，應予駁回。
五、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經
本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此
敘明。
中華民國99年6月8日
臺灣板橋地方法院板橋簡易庭
法官李崇豪
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國99年6月8日
書記官劉昌明