裁判字號：臺灣雲林地方法院112年訴字第313號刑事判決
裁判日期：民國112年08月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決112年度訴字第313號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告吳文智上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第54號、111年度毒偵字第1530號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○犯施用第一級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑玖月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘總淨重零點壹參壹玖公克），沒收銷燬之；扣案之鏟管壹支及注射針筒貳支，均沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○基於施用第一級毒品海洛因之各別犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國111年10月30日凌晨2時許，在雲林縣元長鄉潭西村某
產業道路，將第一級毒品海洛因摻入生理食鹽水稀釋後，置於注射針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日上午11時20分許，因其另案通緝，為警在雲林縣○○鎮○○里○○000號前查獲，並依法執行附帶搜索後，扣得注射針筒2支及塑膠鏟管1支，復於同日下午3時5分許，經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應。
㈡於111年11月26日下午2時許，在停放於雲林縣○○鎮○○○路○○○
路路○○○○號碼0000-00自用小客車內，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月29日下午5時35分許，為警在雲林縣斗南鎮建國三路與延平路2段路口，查獲上開自用小客車為失竊車輛，並當場查扣海洛因1包(毛重0.38公克)，復於同日下午6時38分許，經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應。
二、程序部分：㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯毒品危
害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告甲○○前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年6月1日經釋放出所，並由臺灣雲林地方檢察署檢察官以111年度毒偵字第41號不起訴處分確定。是被告於上開111年6月1日執行完畢釋放後之3年內再犯本案施用毒品犯行，依上開規定，自均應追訴處罰。㈡被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以
外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定以簡式審判程序進行本案之審理，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，自不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告就上開犯罪事實坦承不諱（見雲警虎偵字第1111003078號卷第3至6頁、雲警南偵字第1111002898號卷第3至7頁、毒偵1530號卷第17至22頁、第89至95頁、本院卷第99、105、109頁)，並有被告之自願受搜索同意書、雲林縣警察局虎尾分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、扣押物品清單、雲林縣警察局斗南分局交通小隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、執行搜索本人同意受搜索證明書、扣押物品清單、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告日期：111年11月17日、檢體編號：2B040048號）、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、雲林縣警察局虎尾分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、雲林縣警察局斗南分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告日期：112年1月30日、檢體編號：R00-0000-000號）、雲林縣警察局斗南分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、衛生福利部草屯療養院112年1月16日鑑驗書各1份、被告之自願受採尿同意書2份、刑案現場照片共7張及刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表(見毒偵1530號卷第第29至51頁、第55、61、63、71、79頁、毒偵54號卷第49頁、雲警虎偵字第1111003078號第7、9頁、第11至13頁、第15至23頁、第25至27頁、雲警南偵字第1111002898號卷第9至17頁、第19至21頁、第27至29頁）在卷可查，另有扣案之海洛因1包(驗餘淨重為0.1319公克)、注射針筒2支、鏟管1支為憑，足認被告上揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。從而，本案事證明確，被告上開犯行，足堪認定，應依法論罪科刑。
四、論罪科刑：㈠核被告就犯罪事實㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條
第1項之施用第一級毒品罪。被告各基於施用之目的而持有第一級毒品之低度行為，為嗣後施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈡按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限
於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條
之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已
執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論(最高法院111年度台非字第52號判決意旨參照)。
查被告前因竊盜、幫助販賣第一級毒品、施用第一級毒品案件，經本院以101年度聲字846號裁定應執行有期徒刑8年4月確定，自101年4月6日至109年6月5日執行完畢（下稱甲案），雖後接續執行其他罪刑（下稱乙案），而於110年1月25日假釋出監，應於116年3月14日縮刑期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。但被告之甲案罪刑已於109年6月5日執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙案罪刑執行中假釋，惟於距甲案罪刑執行期滿後之5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，揆諸前揭說明，依刑法第47條第1項之規定，仍為累犯。惟檢察官對於「依累犯規定加重其刑事項」，僅於起訴書記載「請依刑法第47條第1項及大法官釋字第775號解釋意旨裁量是否加重其刑」，並未具體說明被告有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，而因檢察官對此量刑事項仍有承擔舉證責任之可能性，可認檢察官未盡「形式舉證責任」，本院並無為補充性調查、認定之義務，得逕裁量不予加重。是本院參照最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由（詳後述），而不依累犯規定加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經
觀察、勒戒後，仍無視毒品對於自身健康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，足認其未有戒除毒癮之決心，濫用毒品之情況非輕微，實有不該。惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，又其行為本質乃屬自殘行為，犯罪手段尚屬平和，且考量被告犯後均坦承犯行，態度尚可。兼衡被告自述其高中肄業、未婚無子女、從事砂石車司機及務農、經濟狀況勉以維持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復考量其犯罪時間密接性、手段、侵害法益程度等，定其應執行之刑如主文所示。
五、沒收部分㈠㈠查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之
器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本案扣案之第一級毒品海洛因1包(驗餘淨重為0.1319公克)，係被告為犯罪事實㈡施用所剩餘，為被告陳述在案（見本院卷第100頁），應依上開規定均沒收銷燬之。另上開毒品之外包裝袋均因殘留微量毒品而難以析離，應併予沒收銷燬。至驗餘用罄部分，既已滅失，自無從諭知沒收銷燬，併予敘明。
㈡供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為
人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案之鏟管1支、注射針筒2支為被告為犯罪事實㈠所用，業經被告供陳明確（見本院卷第100頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官許景睿到庭執行職務。
中華民國112年8月18日
刑事第三庭法官吳孟宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年8月18日
書記官陳智仁附記論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。