裁判字號：臺灣高等法院98年重勞上字第10號民事判決
裁判日期：民國99年06月22日
裁判案由：給付退休金等
臺灣高等法院民事判決98年度重勞上字第10號上訴人辛○○
乙○○己○○庚○○丙○○戊○○壬○○共同訴訟代理人 鍾志宏 律師被上訴人大南汽車股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 楊俊雄 律師上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國98年4月10日臺灣士林地方法院97年度重勞訴字第5號第一審判決提起上訴，本院於民國99年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人辛○○、乙○○、己○○、庚○○、丙○○、戊○○、壬○○後開第2、3、4、5、6、7、8項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人辛○○新台幣壹佰貳拾玖萬捌仟伍佰伍拾壹元，其中新台幣柒拾壹萬柒仟伍佰捌拾捌元部分自民國九十六年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中新台幣伍拾捌萬零玖佰陸拾參元部分自民國九十七年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人乙○○新台幣壹佰貳拾柒萬玖仟捌佰柒拾捌元，其中新台幣捌拾肆萬伍仟陸佰肆拾柒元部分自民國九十六年九月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中新台幣肆拾參萬肆仟貳佰參拾壹元部分自民國九十七年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人己○○新台幣伍拾貳萬伍仟肆佰捌拾柒元，其中新台幣壹拾玖萬肆仟壹佰元部分自民國九十六年七月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中新台幣參拾參萬壹仟參佰捌拾柒元部分自民國九十七年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人庚○○新台幣參拾伍萬柒仟柒佰肆拾肆元，其中新台幣壹拾陸萬柒仟捌佰玖拾陸元部分自民國九十六年四二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中新台幣壹拾捌萬玖仟捌佰肆拾捌元部分自民國九十七年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人丙○○新台幣伍拾肆萬捌仟參佰壹拾柒元，其中新台幣壹拾捌萬肆仟伍佰肆拾捌元部分自民國九十六年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中新台幣參拾陸萬參仟柒佰陸拾玖元部分自民國九十七年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人戊○○新台幣伍拾貳萬陸仟肆佰參拾伍元，其中新台幣貳拾萬元部分自民國九十六年六月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中新台幣參拾貳萬陸仟肆佰參拾伍元部分自民國九十七年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人壬○○新台幣肆拾萬肆仟肆佰參拾貳元，其中新台幣壹拾伍萬陸仟捌佰陸拾陸元部分自民國九十六年四月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中新台幣貳拾肆萬柒仟伍佰陸拾陸元部分自民國九十七年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十五，餘由上訴人負擔。
本判決第2項命被上訴人給付部分，於上訴人辛○○以新台幣肆拾參萬貳仟捌佰伍拾元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣壹佰貳拾玖萬捌仟伍佰伍拾壹元為上訴人辛○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第3項命被上訴人給付部分，於上訴人乙○○以新台幣肆拾貳萬陸仟陸佰貳拾元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣壹佰貳拾柒萬玖仟捌佰柒拾捌元為上訴人乙○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第4項命被上訴人給付部分，於上訴人己○○以新台幣壹拾柒萬伍仟壹佰陸拾元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣伍拾貳萬伍仟肆佰捌拾柒元為上訴人己○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第5項命被上訴人給付部分，於上訴人庚○○以新台幣壹拾壹萬玖仟貳佰肆拾元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣參拾伍萬柒仟柒佰肆拾肆元為上訴人庚○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第6項命被上訴人給付部分，於上訴人丙○○以新台幣壹拾捌萬貳仟柒佰柒拾元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣伍拾肆萬捌仟參佰壹拾柒元為上訴人丙○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第7項命被上訴人給付部分，於上訴人戊○○以新台幣壹拾柒萬伍仟肆佰柒拾元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣伍拾貳萬陸仟肆佰參拾伍元為上訴人戊○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第8項命被上訴人給付部分，於上訴人壬○○以新台幣壹拾參萬肆仟捌佰壹拾元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣肆拾萬肆仟肆佰參拾貳元為上訴人壬○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴人均曾任職於被上訴人公司，擔任駕駛員，均已退休，惟被上訴人未依勞動基準法（下簡稱勞基法）規定給付足額退休金，於上訴人任職期間亦未給付足額假日工資及延長工時工資。爰請求被上訴人給付退休金、假日工資、延長工時工資之差額。
（二）原審判決認被上訴人所提出之第5屆第5次勞資會議及第6屆第7次勞資會議紀錄得以拘束上訴人，然查：
１、按國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而制定勞基法，規定勞工勞動條件之最低標準，並依同法第3條規定適用於同條第1項各款所列之行業。事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞動基準法所定之最低標準。關於延長工作時間之加給，自勞基法施行後，凡屬於該法適用之各業自有該法第24條規定之適用，俾貫徹法律保護勞工權益之意旨，此有司法院大法官會議第4944號解釋可參。勞動基準法第24條規定雇主給付延長工資之標準係依「平日每小時工資額加給」而非依「底薪」或「基本工資」，而勞動基準法有關工資之定義依該法第2條第3款規定謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。因之系爭勞資會議決議逾時加給依新臺幣(下同)15,868元(底薪)計算亦屬違反強制規定而無效。
２、又勞工於休假及例假日照常工作者，雇主應依勞基法第39條規定加倍發給工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定外，勞雇雙方均應遵守。依民法第71條規定「法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。」，勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定，自屬無效，有最高法院97年度台上字第2050號判決足參，而原審判決所認之第6屆第7次勞資會議中就假日加給部份亦採底薪計算，顯與勞基法第2條及第39條之規定不符應屬無效。
３、如上所述，被上訴人於計算延長工資及假日給付均依底薪計算自有短付延長工資及假日給付之情事，而上開二項又係被上訴人所不爭執應列入退休金計算之項目，因此被上訴人所給付之退休金自有短少。
４、本件被上訴人與其退休員工間有關退休金及任職期間延長工資、例假日工資之紛爭，本件已非首件，是以本院98年度勞上易字第4號判決及最高法院97年度台上字第2505號判決即認定，若勞資會議內容有違反勞動基準法之規定時，不得拘束勞工，且延長工時工資及例假日工資之計算，應依勞基法之規定計算，勞資雙方縱有約定如違反勞基法則該約定無效；又本件被上訴人於原審已自認延長工時工資應列入退休金計算，先不論被上訴人計算延長工時工資之方式是否符合勞基法之規定，被上訴人至少應將上訴人所有延長工時工資列入平均工資計算，然被上訴人僅將上訴人免稅部分之延長工時工資列入，而含稅部分之延長工時工資並未列入，就此部分，被上訴人已有退休金短付之情。
（二）被上訴人就底薪、里程津貼(里程獎金)、載客津貼(載客獎金)、逾時加給、假日加給、租車津貼、公勤補貼等7項均列入退休金計算，僅主張敬業獎金、業績獎金及服務評鑑獎金不應列入退休金計算，然查：
１、上開敬業獎金、業績獎金及服務評鑑獎金並非勞動基準法施行細則第10條所規定之非經常性給與，先予敘明。
２、依勞動基準法第2條第4款規定:「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」至所謂「工資」則於同條第3款規定：「謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」上開敬業獎金、業績獎金及服務評鑑獎金依被上訴人之專業大客車駕駛員薪資及獎金給與辦法所載，營運績效競賽獎金」係指「依公司目前經營環境及所需，行車人員每月應以個人業績，接受競賽考核，並依據業績成績法發給獎金」，「服務評鑑獎金」則為「行車人員除依公司規定以行車安全及載客服務外，需受消費大眾，交通主管機關及消費公證團體及公司等評鑑，給予績優人員獎勵」，而所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算退休金。上訴人大致每月皆領取上開獎金，足證上開獎金係均給予員工，且為固定之金額，顯然在制度上已形成經常性，而為經常性之給與，自應列入平均工資計算。
３、另專車補貼是否應列入平均工資乙節；依「大南汽車股份有限公司專業大客車駕駛員薪資及獎金給與辦法」所載該項目支出之原因為，凡行車人員除平時服勤公車勤務外，需接受公司派遣出任專車或對外包租車業務，出任專車任務者，得按專車工時、里程及收費比照公車業務給予里程及載客獎金。出任出租包車任務者，按任務時間計算每小時給予90元相當於旅費之津貼，津貼標準得視實際業務需要調整之」可知上開獎金係以專車任務之服勤所應支付之對價，依勞動基準法第2條第3款所定工資定義：「所謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金」，上開專車獎金應屬按時所計工作的報酬，亦應列入平均工資計算之。
（三）上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉第一項廢棄部分，被上訴人應給付辛○○216萬5,266元，及其中129萬8,088元自96年12月11日起，其餘86萬7,178元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊第一項廢棄部分，被上訴人應給付乙○○253萬7,578元，及其中176萬2,243元自民國(下同)96年9月14日起，其餘77萬5,335元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒋第一項廢棄部分，被上訴人應給付己○○163萬3,017元，及其中93萬540元自96年7月7日起，其餘70萬2,477元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒌第一項廢棄部分，被上訴人應給付庚○○111萬7,340元，及其中61萬4,110元自96年4月20日起，其餘50萬3,230元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒍第一項廢棄部分，被上訴人應給付丙○○121萬291元，及其中61萬6,793元自96年6月10日起，其餘59萬3,498元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒎第一項廢棄部分，被上訴人應給付戊○○136萬8,246元，及其中72萬3,720元自96年6月20日起，其餘64萬4,526元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒏第一項廢棄部分，被上訴人應給付壬○○93萬5,774元，及其中53萬1,559元自96年4月20日起，其餘40萬4,215元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒐上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以下列辯詞資為抗辯：
（一）上訴人受僱時，關於薪資之多寡，兩造既約定以月薪為固定給與，不另津貼。則上訴人可否再請求例、休假工資等，自應視其所領薪資是否低於基本工資以為斷。最高法院82年度台上字第293號判決可資參照。是以，按行政院公布最低薪資，自86年至95年勞工最低薪資為1萬5,840元，本事件被上訴人與上訴人於95年2月16日做成第六屆第七次勞資會議，決議以1萬5,868元做為逾時加給之計算給付標準，明顯優於法定最低薪資，並未有違勞動基準法第21條第1項之規定，先予敘明。
（二）上訴人主張該會議決議違反勞動基準法第2條第3款暨第39條之規定，而符民法第71條「法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。」主張系爭決議內容無效而應依勞動基準法之規定給予逾時加班費用。惟揆諸上開論述，該等會議係勞資雙方經過溝通協調，而依約以15,868元給與逾時加班費用，並未低於法定最低薪資，該等計算標準係雙方約定，秉於私法自治原則，勞資雙方於未抵觸勞動基準法之規定下自可自由協議，且雙方應受該等協議之拘束。本事件上訴人與被上訴人做成勞資協議約定以15,868元為計算標準，與法無違，雙方自應受其約束，上訴人不得另行請求，且被上訴人亦未短少給付上訴人退休金，故上訴人主張係無理由，應予駁回。
（三）被上訴人主張敬業獎金、業績獎金、服務評鑑獎金及專車補貼應列入平均工資計算，皆屬無稽，應予駁回：
１、工資係勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第3款定有明文。故所謂工資應屬勞務之對價及經常性之給與，至於其給付名稱為何，則非所問，此由最高法院98年台上字第446號判決可參。
２、敬業獎金、業績獎金、服務評鑑獎金部分：上訴人主張「大致」每月皆領取上開敬業、業績、服務評鑑獎金，無異已自認並非每月皆領取上開獎金，則上開獎金並未形成經常性甚明。
３、依勞資會議第六屆第七次決議內容以觀，敬業獎金為95年2月28日以前任職之山區路線開線駕員才得為領取，業績獎金需當月正、副駕員兩者營收總合累計達到業績目標者按個人比例發給，服務評鑑獎金更需要個人受評合格才能給予，係按駕駛員個人工作表現之額外加給之費用，並非經常性給予。況駕駛員每月表現不同，如駕駛員當月未駕駛山區路線則無從領取敬業獎金，再如未達營收標準則未有業績獎金，又如個人受評未合格則在服務評鑑獎金上更無從請求，上開獎金之給付僅具有勉勵、恩惠性質之給與，非勞工工作給付之對價，自不應列入平均工資計算。
４、又勞資會議第六屆第七次決議亦由勞資雙方約定不列入退休金之計算範圍內，該決議拘束勞資雙方而不得更行請求，故上訴人主張係無理由，應予駁回。
（四）專車補貼部分：上訴人主張專車補貼獎金係以專車任務之服勤所應支付之對價，而應列入平均工資計算，惟專車補貼係鼓勵駕駛員自願出任出租包車服務所額外給予之獎金，非上訴人所主張之屬按時所計工作之報酬，自不得列入平均工資計算範圍內，亦應予以駁回。
（五）答辯聲明：上訴人之上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：(見本院98年8月17日準備程序筆錄)
（一）上訴人等七人均曾任職於被上訴人公司，擔任駕駛員，均已退休，其等任職年資、領取退休金及假日工資、平日加班費之情形如下：
⒈辛○○自76年4月1日起於被上訴人公司任職，於96年11月11
日退休，年資21年，退休基數為36，被上訴人已給付之退休金為133萬9,740元。被上訴人自92年4月起至96年10月止，給付辛○○之假日工資、平日加班費各為給付14萬1,067元、58萬3,569元。
⒉乙○○自71年2月14日起於被上訴人公司任職，於96年8月14
日退休，年資26年，退休基數為41。被上訴人已給付之退休金為169萬1,720元。被上訴人自92年4月起至96年7月止，給付乙○○假日工資、平日加班費各為19萬1,666元、42萬5,593元。
⒊己○○自81年6月6日起於被上訴人公司任職，於96年6月7日
退休，年資15年，退休基數為30。被上訴人已給付之退休金為114萬2,640元。被上訴人自92年4月起至96年5月止，給付己○○假日工資、平日加班費各為13萬3,843元、24萬4,406元。
⒋庚○○自80年8月31日起於被上訴人公司任職，於96年3月20
日退休，年資16年，退休基數為31。被上訴人已給付之退休金為112萬3,130元。被上訴人自92年3月起至96年2月止，給付庚○○假日工資、平日加班費各為2萬1,115元、12萬6,028元。
⒌丙○○自82年3月28日起於被上訴人公司任職，於96年5月10
日退休，年資14.5年，退休基數為29。被上訴人已給付之退休金為110萬9,780元。被上訴人自91年4月起至96年3月止，給付丙○○之假日工資、平日加班費各為20萬3,535元、25萬2,290元。
⒍戊○○自71年5月20日起於被上訴人公司任職，於96年5月20
日退休，年資25年，退休基數為40。被上訴人已給付之退休金為1,651,320元。被上訴人自92年4月起至96年4月止，給付戊○○之假日工資、平日加班費各為17萬0,449元、26萬6,859元。
⒎壬○○自80年11月1日起於被上訴人公司任職，於96年3月20
日退休，年資16.5年，退休基數為31.5。被上訴人已給付之退休金為1,106,662元。被上訴人自92年1月起至96年2月止，給付壬○○之假日工資、平日加班費各為15萬4,791元、14萬8,845元。
㈡里程津貼、載客津貼、底薪、逾時加給、假日加給、租車津貼、公勤補貼，應納入計算平均工資。
四、兩造爭執事項：
（一）系爭第五屆第五次勞資會議之內容及第六屆第七次勞資之內容，兩造是否均受其拘束？
（二）被上訴人是否短付例假日、休假工資？
（三）被上訴人是否短付退休金予上訴人？即敬業獎金、差額補貼調整薪資、5萬分配數、服務評鑑獎金、單班津貼、專車補貼是否應納入計算平均工資？
五、得心證之理由：
（一）系爭第五屆第五次勞資會議之內容及第六屆第七次勞資之內容，兩造是否均受其拘束？
１、按勞基法第83條規定：「為協調勞資關係，促進勞資合作，提高工作效率，事業單位應舉辦勞資會議。其辦法由中央主管機關會同經濟部訂定，並報行政院核定。」。本諸該法律授權，內政部以74年5月13日（74）台內勞字第3437號令、經濟部以（74）經工字第19354號令會銜訂定發布勞資會議實施辦法，90年10月29日行政院勞工委員會以（90）台勞資二字第0048981號令、經濟部（90）經工字第09002613680號令會銜修正發布全文25條，96年12月12日行政院勞工委員會勞資2字第0960126433號令、經濟部經工字第09602617950號令會銜修正發布部分條文，是勞資會議實施辦法屬法律授權命令，乃有法規效力之命令，其位階與法律同。又按為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。勞基法第1條第1項定有明文。是以有關勞資會議爭議，應先適用勞基法授權制訂之勞資會議實施辦法，如該辦法未規定，始適用他法，先予敘明。
２、又按民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。「是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之」（最高法院97年台上字第2688號判決意旨參照），而本件除被上訴人與本院97年度勞上字第60號判決（下簡稱勞上60號）之一造當事人相同外，他造當事人與上訴人均不相同，有勞上60號判決附卷可按（見本院卷(一)第197至211頁），故揆諸上開判決意旨，自無法適用爭點效原則而逕援引該判決對其爭點認定「95年2月16日第6屆第7次勞資會議決議違反工會法第5條1第20條及勞動基準法之規定而無效」之結果，本院仍應自行斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。
３、查上訴人均係96年11月11日以前退休，故其請求退休金、例假、休假日工資等，應適用96年12月12日修正前之勞資會議實施辦法，而該辦法第22條規定：「勞資會議之決議，應由事業單位分送工會及有關部門辦理。如不能實施時，得提交下次會議覆議。」，是以勞資會議，一旦決議即生效力，分送工會及有關部門部分，僅屬執行層面，是以工會法第20條第4款雖規定勞動條件之維持或變更應經會員大會或代表大會之議決，揆諸前開勞基法第1條規定，勞資會議有關勞動條件之變更之決議，仍優先適用該辦法第22條規定而生效，不應適用團體協約法第8、9條、工會法第20條第4款規定，是以上訴人主張第5屆第5次勞資會議決議，未依團體協約法第8、9條、工會法第20條規定，經會員大會或代表大會同意或決議，應無效云云，自不可採。
４、又查觀之系爭第五屆第五次勞資會議內容（見原審卷(二)第109至116頁）係討論被上訴人各營運站「站務管理人員」之薪資結構，而查上訴人均為被上訴人之司機，為兩造所不爭執，故被上訴人第五屆第五次勞資會議有關薪資結構之內容自不得拘束上訴人。
５、再按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基法第2條第3款定有明文。故勞基法第24條延長工時、第39條休假及例假日照常工作時之所謂工資，應指勞工因工作而經常獲得之報酬而言，故憑以計算延長工時之工資，係以勞工因工作而經常獲得之報酬為基礎，而非以基本工資為計算基礎。是以系爭第六屆第七次會議（見原審卷(二)第138至140頁）逾時加給及假日加給(即例假日工資)均依1萬5,868元基本工資計算，顯違反勞基法第2條、第24條、第39條之強制規定，應為無效，被上訴人辯稱勞基法之工資係以基本工資計算云云，應不足採，故就工資計算方式部分，上訴人應不受系爭第六屆第七次會議決議內容之拘束。
（二）被上訴人是否短付例假日、休假工資？
１、按勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。勞基法第36、37、38、39條分別定有明文。
２、又查被上訴人於計算例假日給付工資均依1萬5,868元基本工資計算，亦如前述，自有短付例假日給付之情事。
（三）被上訴人是否短付退休金予上訴人？即敬業獎金、差額補貼調整薪資、5萬分配數、服務評鑑獎金、單班津貼、專車補貼是否應納入計算平均工資？
１、按工資，依勞基法第2條第3款之規定，雖包括工資、薪金、及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，但勞基法施行細則第10條則將所列11款之給與（一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由僱主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。
七、職業災害補償費。八、勞工保險及僱主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。），無論是否為經常性給與，均排除係在工資之列。該施行細則係經立法授權而訂定，對勞雇雙方應有拘束力。雇主若為改善勞工生活而給付非經常性給與或為單方之目的，給付具有勉勵恩惠性質之給與，即非勞工之工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，亦不得列入工資範圍之內。
２、敬業獎金：依被上訴人95年2月16日第6屆第7次勞資會議紀錄之「駕員薪資結構項目表」記載，「受『補貼』路線：每月發給3,000元敬業獎金。」（見原審卷(二)第140頁），可見敬業獎金為「補貼性質」之恩惠性給與，非勞工因工作而獲得之對價報酬，是以上訴人主張在其退休前六個月之薪資清冊中均有領取，係被上訴人在制度上有經常性給與云云，揆諸首開說明，仍不應列平均工資計算基礎，上訴人此部分主張不可採。
３、差額補貼調整薪資、5萬分配數：均係台北市政府所補貼之款項，為兩造所不爭執，可知亦均為補貼性質之恩惠性給與，非勞工因工作而獲得之對價報酬，是以上訴人主張在其退休前六個月之薪資清冊中均有領取，係被上訴人在制度上有經常性給與云云，揆諸首開說明，仍不應列平均工資計算基礎，上訴人此部分主張不可採。
４、業績獎金：依上開第6屆第7次勞資會議紀錄之「駕員薪資結構項目表」記載，「業績獎金」「依各分等路線，以達成基本業績或超越績效者給予獎勵。」（見原審卷(二)第140頁），屬勞基法施行細則第10條第2款所指「競賽獎金」之性質，是以上訴人主張在其退休前六個月之薪資清冊中均有領取，係被上訴人在制度上有經常性給與云云，揆諸首開說明，仍不應列平均工資計算基礎，上訴人此部分主張不可採。
５、服務評鑑獎金：依上開第6屆第7次勞資會議紀錄之「駕員薪資結構項目表」記載，「服務評鑑獎勵金：按月個人受評合格者，發給2,000元獎勵金；連續3個月該路線零肇事受評合格者，扣除肇事折算金額後按比例發放團體獎勵金；累計半年受評合格者，個人1次發給1萬2,000元獎勵金（見原審卷(二)第140頁），依該定義，服務評鑑獎金是否核發，取決於個人競賽及評鑑結果，及團體競賽及評鑑結果，自屬激勵、恩惠性質之給與，符合勞動基準法施行細則第10條第2款所指「競賽獎金」之性質，是以上訴人主張在其退休前六個月之薪資清冊中均有領取，係被上訴人在制度上有經常性給與云云，揆諸首開說明，仍不應列平均工資計算基礎，上訴人此部分主張不可採。
６、單班津貼：依大南產業工會與被上訴人簽訂之團體協約第23條規定，雙班乃每車配置二名駕駛員，分上、下午班，單班乃每車固定配置一名駕駛員，有本院依職權調取並為兩造同意援用之本院97年度勞上字第60號（含一、二、三審，下簡稱勞上60號）卷宗所附團體協約可稽（見勞上60號第一審卷(三)第155頁），另被上訴人於勞上60號案件提出伊制定之工作規則，於第41條規定駕駛員原則分上、下午班，每星期或每15日輪換一次，因業務需要，得以單班車為之（見勞上60號卷(一)第319頁），足見單班車津貼係體恤駕駛員無法輪換上、下午班之給與，應無經常性，非屬勞動基準法第2條第3款所定工資性質，不應列入平均工資計算基礎。
７、專車津貼：查上訴人主張「大南汽車股份有限公司專業大客車駕駛員薪資及獎金給與辦法」所載該項目支出之原因:「凡行車人員除平時服勤公車勤務外，需接受公司派遣出任專車或對外包租業務，出任專車任務者，得按專車工時、里程及收費比照公車業務給予里程及載客獎金。出任出租包車任務者，按任務時間計每小時給予九○元相當『旅費之津貼』，津貼標準得視實際業務需要調整之」，可知上開獎金係以專車任務之服勤所應支付之對價，應列入平均工資計算之云云，惟依上開給與辦法可知駕駛員只有在出專車勤務時，始有此作為旅費之津貼，顯非經常性給與，且係屬勞基法施行細則第10條第9款之差旅費、差旅津貼，揆諸首開說明，非屬勞動基準法第2條第3款所定工資性質，不應列入平均工資計算基礎。
８、山區安全獎金：查山區安全獎金在95年2月前係列入單班津貼中，惟單班津貼與山區安全獎金不同，但公司人員將性質相近列在一起，95年3月以後因第6屆第7次勞資會議決議就沒有發放，改為開線獎金，仍為每月3,000元，山區安全獎金係為考顧慮司○○○區○○○○○路線長短給駕駛山區的司機在不發生事故前提下，每趟給予30元到60元不等金額等情，業據證人即原被上訴人財務部經理，97年後擔任行政室主任之甲○○於本院98年11月25日準備程序中證述無訛（見本院卷(一)第248頁背面至第249頁），可知山區安全獎金與上開單班津貼不同，但性質相近，雖凡駕駛山區之司機，在不發生事故下，均得領取之津貼，而在95年3月以後之開線獎金即為山區安全獎金，應屬經常性給與，惟查被上訴人辯稱因山路、偏遠地區路線搭乘人數稀少，政府為慮及該地區之公眾交通便利，遂以公權力要求客運業者行駛該等地區，為彌補客運業者行駛該等地區路線所致收入之減少及虧損，以具公益性質之行政補助或補償方式，給付一定金額予客運業者，被上訴人即領有台北市政府所發給上述性質之補貼等情，為上訴人所不爭執，且觀之上開第6屆第7次勞資會議紀錄之「駕員薪資結構項目表」第八項記載，「敬業獎金：1.受補貼路線：
每月發給3,000元敬業獎金。2.95年2月28日以前任職之山區路線開線駕員，另按月發給山區開線獎金3,000元」（見原審卷第(二)第140頁），亦可認定上山區安全獎金或開線獎金確為補貼性質之恩惠性給與，非勞工因工作而獲得之對價報酬，是以上訴人乙○○、庚○○主張渠等所行駛之路線為山區路線，薪資單中之單班津貼即為山區安全獎金，應屬工資之一部分，應列入工資計算云云不可採。另查勞上60號判決雖認定山區安全獎金為經常性給與而應列為工資一部分，惟該判決並未就該獎金性質是否屬恩惠性給與之補貼性質為論斷，與本件兩造除就是否為經常性給與外，並就是否恩惠性給與、補貼性質為爭執情形不同，自不得比附援引，故上訴人乙○○、庚○○辯稱，既然勞上字第60號判決認屬工資之一部分，故上訴人乙○○、庚○○薪資單中之單班津貼自應列入工資計算云云，亦不足採。
（四）綜上，上訴人之假日工資、延長工時工資應包括底薪、里程津貼、載客津貼、租車津貼、公勤補貼，不包括敬業獎金、差額補貼調整薪資、業績獎金、5萬分配數、服務評鑑獎金、單班津貼、專車補貼、山區安全獎金，退休金計算平均工資則應包括里程津貼、載客津貼、底薪、逾時加給、假日加給、租車津貼、公勤補貼（已列不爭執事項），亦不包括敬業獎金、差額補貼調整薪資、業績獎金、5萬分配數、服務評鑑獎金、單班津貼、專車補貼、山區安全獎金，從而就假日工資、延長工時工資部分，僅以基本工資計算，即有未合；退休金部分，則仍須加上開逾時加給、假日加給差額部分，故被上訴人原所給付之退休金金額，亦有未合，是扣除已付金額，上訴人依勞基法第24、
39、55第1項第1款主張被上訴人應再給付之假日工資、延長工時工資、退休金差額，依序分別如附表一、二、三、
四、五、六、七（元以下四捨五入）所示明細及計算之差額總計金額，及退休金差額部分，分別如自退休日之次月起；假日、延時工資部分自起訴狀繕本送達翌日即97年6月10日起，均至清償日止，按年息百分五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3、4、5、6、7、8項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
（五）又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國99年6月22日
勞工法庭
審判長法官李錦美
法官陳博享法官黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年6月23日
書記官秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。