裁判字號：臺灣高等法院104年抗字第123號刑事裁定
裁判日期：民國104年02月09日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院刑事裁定104年度抗字第123號抗告人即受刑人 謝建湟 上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣新北地方法院中華民國103年12月30日裁定（103年度聲字第5594號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：㈠臺灣新北地方法院檢察署101年度執更字第2426號執行指揮書部分：受刑人謝建湟所犯如附表一所示案件，分經判處如附表一所示之刑，並經臺灣高等法院以101年度聲字第1707號裁定應執行有期徒刑30年，於101年6月7日確定，嗣經臺灣新北地方法院檢察署檢察官據以核發101年度執更字第2426號執行指揮書，則受刑人若對於檢察官上揭指揮執行聲明異議，自應向臺灣高等法院為之，故受刑人就此部分向臺灣新北地方法院聲明異議，尚有未合，應予駁回。㈡臺灣新北地方法院檢察署102年度執更字第3089號執行指揮書部分：查受刑人如附表二所示案件之犯罪時間，係在99年2月6日至9月28日間，均在附表一編號3所示首先判決確定日期99年1月25日之後，附表二所示案件自無再與之前所犯如附表一所示案件合併定執行刑之餘地，受刑人認檢察官應就附表一、附表二所示案件聲請合併定應執行之刑云云，顯無理由，其認檢察官核發102年度執更字第3089號執行指揮書不當而聲明異議，於法尚有未合，此部分亦應予駁回等語。
二、抗告意旨略稱：抗告人所犯數罪均已確定，符合併罰之要件，應執行之刑若不明確，不得逕予執行，檢察官應主動聲請定執行刑，爰請求重新合併刑期等語。
三、經查：㈠按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當
者，得依刑事訴訟法第484條規定向諭知該裁判之法院聲明異議。而所謂指揮執行為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言（最高法院100年度台抗字第968號裁定意旨參照），故聲明異議之對象，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形（最高法院77年度台抗字第741號、95年度台抗字第486號裁定意旨參照），而非以檢察官據以指揮執行之科刑裁判為異議對象。又所謂諭知該裁判之法院，係指諭知科刑判決，即具體之宣示主刑、從刑之法院而言（最高法院83年度台聲字第45號裁定意旨參照）；對於已判決確定之各罪定其應執行刑之裁定確定後，與確定判決有同等效力，是以受刑人如係對於依定執行刑裁定之指揮執行聲明異議，即應向為該定執行刑裁判之法院為之（最高法院92年度台聲字第60號裁定意旨參照）。又按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：
「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑」，是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提。但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（最高法院99年度台非字第299號判決參照）。復按依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之；前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條定有明文。因此，有關定執行刑之聲請，均應由檢察官聲請法院裁定之，受刑人僅能請求檢察官向法院提出聲請，尚無直接向法院聲請之權。
㈡抗告人即受刑人謝建湟所犯如附表一所示案件，分經判處如
附表一所示之刑，並經本院以101年度聲字第1707號裁定應執行有期徒刑30年，於101年6月7日確定，嗣經臺灣新北地方法院檢察署檢察官據以核發101年度執更字第2426號執行指揮書等節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，則檢察官所核發之上開執行指揮書，既係依本院101年度聲字第1707號裁定而執行，揆諸前開說明，抗告人若對於檢察官上揭指揮執行聲明異議，自應向本院為之，抗告人遽以向原審聲明異議，於法未合。
㈢又抗告人所犯如附表二所示案件，分經判處如附表二所示之
刑，經原審法院以101年度聲字第3135號裁定應執行有期徒刑30年，於102年9月16日確定，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官據以核發102年度執更字第3089號執行指揮書，亦有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑。查抗告人所犯如附表一所示案件中，首先判決確定案件為編號3所示之案件，判決確定日期為99年1月25日，附表一其餘所示案件之犯罪時間均在該案判決確定日期之前，附表一所示共21罪依法自得合併定應執行之刑，惟附表二所示15罪案件之犯罪時間，係在99年2月6日至9月28日間，均在附表一編號3所示首先判決確定日期99年1月25日之後，揆諸前揭裁判意旨，自無從將附表一所示之21罪與附表二所示之15罪，共36罪全部合併定執行刑。又是否合於數罪併罰而須聲請法院裁定定應執行刑，及就數罪中應如何合併定應執行刑，要屬請求檢察官向法院聲請更定執行刑之範疇，核與檢察官指揮執行是否違法或執行方法有無不當之判斷無涉，且法院審理檢察官聲請定其應執行刑之案件，本應受檢察官聲請範圍之限制。抗告人若認附表一、二所示共36罪中有若干罪得合併更定執行刑者，應詳予說明請求檢察官向法院提出聲請，由檢察官審核執行之，在其未為准否處分之前，檢察官依前開指揮書予以執行尚無所謂執行指揮不當之情事，且於檢察官提出聲請前，本院亦無得主動合併定應執行刑。
㈣綜上所述，抗告人抗告意旨仍謂臺灣新北地方法院檢察署檢
察官核發101年度執更字第2426號、102年執更字第3089號指揮書，不得接續執行，並請求法院重新合併刑期云云，容有誤解，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國104年2月9日
刑事第六庭審判長法官洪于智
法官何燕蓉法官邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官林心念中華民國104年2月9日附表一┌─┬─────┬─────┬──────┬──────┬──────┐│編│案由│宣告刑（有│犯罪日期│確定案號│確定日期││號││期徒刑）││││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│1│毒品危害防│3年6月│97年4月間某│本院99年度上│99年7月12日│││制條例││日│訴字第1028號│││││││││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│2│毒品危害防│3年6月│97年4月中旬│同上│同上│││制條例││某日││││││││││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│3│槍砲彈藥刀│3年4月│97年4月間某│臺灣桃園地方│99年1月25日│││械管制條例││日起至97年5│法院98年度訴││││││月3日│字第709號││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│4│贓物│4月│97年4月間某│同上│同上│││││日││││││││││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│5│贓物│2月│97年1月27日│本院98年度上│99年3月8日││││││訴字第3446號│││││││││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│6│贓物│3月│97年1月中旬│同上│同上│││││某日│││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│7│贓物│4月│97年3月初某│同上│同上│││││日│││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│8│槍砲彈藥刀│4月│96年間某日起│同上│同上│││械管制條例││至97年1月27│││││││日止│││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│9│攜帶兇器竊│7月│97年1月下旬│同上│同上│││盜││某日│││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│10│偽造文書│8月│97年3月6日│同上│同上│├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│11│毒品危害防│7月│98年10月9日│臺灣新北地方│99年11月12日│││制條例│││法院99年度訴│││││││緝字第242號││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│12│毒品危害防│3月│98年10月9日│同上│同上│││制條例│││││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│13│贓物│3月│97年7月間某│臺灣新北地方│99年12月24日│││││日│法院99年度訴│││││││緝字第243號││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│14│槍砲彈藥刀│3年4月│98年10月9日│同上│同上│││械管制條例│││││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│15│偽造文書│4月│98年10月9日│同上│同上│├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│16│毒品危害防│1年│97年1月27日│本院100年度│100年7月27日│││制條例│││上訴字第1492│││││││號││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│17│藥事法│10月│97年1月3日│同上│同上│├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│18│藥事法│10月│97年1月15日│同上│同上│├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│19│毒品危害防│7年2月│97年1月26日│最高法院100│100年9月22日│││制條例│││年度台上字第│││││││5281號││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│20│毒品危害防│15年│98年10月9日│最高法院101│101年3月21日│││制條例│││年度台上字第│││││││1244號││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│21│毒品危害防│5年│98年10月9日│同上│同上│││制條例│││││└─┴─────┴─────┴──────┴──────┴──────┘附表二┌─┬─────┬─────┬──────┬──────┬──────┐│編│案由│宣告刑（有│犯罪日期│確定案號│確定日期││號││期徒刑）││││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│1│妨害公務│6月│99年2月6日│臺灣新北地方│99年11月15日││││││法院99年度易│││││││緝字第149號││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│2│毒品危害防│8月│99年2月6日│臺灣新北地方│99年11月23日│││制條例│││法院99年度訴│││││││字第1902號││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│3│毒品危害防│5月│99年2月6日│同上│同上│││制條例│││││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│4│毒品危害防│8月│99年4月8日│臺灣新北地方│100年1月17日│││制條例│││法院99年度訴│││││││字第3472號││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│5│毒品危害防│5月│99年4月8日│同上│同上│││制條例│││││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│6│毒品危害防│1年│99年2月6日│臺灣新北地方│100年4月22日│││制條例│││法院100年度│││││││訴字第336號││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│7│毒品危害防│9月│99年9月28日│臺灣新北地方│100年5月9日│││制條例│││法院100年度│││││││訴字第449號││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│8│毒品危害防│6月│99年9月28日│同上│同上│││制條例│││││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│9│槍砲彈藥刀│4年│99年9月28日│臺灣新北地方│100年8月25│││械管制條例│││法院100年度│日││││││訴字第483號││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│10│妨害公務│10月│99年9月28日│同上│同上│├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│11│毒品危害防│15年4月│99年8月30日│本院101年度│101年5月12日│││制條例│││上訴字第401│││││││號││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│12│毒品危害防│15年2月；│99年5月27日│同上│同上│││制條例│23次│、5月31日、│││││││6月5日、6│││││││月11日、6月│││││││7日、6月11│││││││日、7月10日│││││││、9月8日、│││││││9月22日、6│││││││月18日、9月│││││││8日、9月11│││││││日、8月28日│││││││、9月1日、│││││││9月7日、9│││││││月9日、9月│││││││21日、8月29│││││││日、9月10日│││││││、9月11日、│││││││9月8日、9│││││││月10日、9月│││││││11日│││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│13│毒品危害防│3年8月；│99年9月2日│同上│同上│││制條例│4次│、9月15日、│││││││9月20日、5│││││││月27日│││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│14│毒品危害防│7年8月；│99年9月3日│臺灣新北地方│102年4月8日│││制條例│3次│、9月7日、│法院101年度││││││9月21日│訴字第1823號││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│15│毒品危害防│2年│99年9月21日│同上│同上││││││││└─┴─────┴─────┴──────┴──────┴──────┘