臺灣高等法院108年度上訴字第2292號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2292號刑事判決

裁判日期：民國109年02月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2292號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告黃建男選任辯護人許書瀚律師(法扶律師)被告 林莉君 選任辯護人 蘇忠聖 律師(法扶律師)被告 梁政明 選任辯護人 丁俊和 律師(法扶律師)上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第235號、107年度訴字第238號，中華民國108年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第4818號、106年度毒偵字第1105號；追加起訴及移送併辦案號：106年度偵字第12919號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號1至3之罪刑暨林莉君定應執行刑部分均撤銷。
林莉君犯如附表一編號1至3所示之罪，各處如附表一編號1至3主文欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年陸月。
黃建男犯如附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、林莉君、黃建男均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，以如附表一編號1所示之方式，販賣如附表一編號1所示之甲基安非他命予 林淑嬅 (販賣之時間、地點、過程及毒品之數量、價格等均詳如附表一編號1所載)。
二、林莉君另基於販賣第二級毒品以牟利之各別犯意，以如附表一編號2、3所示之方式，分別販賣如附表一編號2、3所示之甲基安非他命予林淑嬅、 秦振興 (販賣之時間、地點、過程及毒品之數量、價格等均詳如附表一編號2、3所載)。
三、案經 桃園市 政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。理由
壹、程序部分：
一、上訴範圍：本件檢察官起訴、追加起訴及移送併辦被告林莉君、黃建男、梁政明涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，被告林莉君另犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，經原審審理後，就被告林莉君、黃建男被訴販賣第二級毒品、被告林莉君被訴施用第二級毒品部分均判處罪刑；被告梁政明被訴販賣第二級毒品部分則諭知無罪。嗣由檢察官就原審判決被告林莉君販賣第二級毒品有罪部分、被告梁政明無罪部分提起上訴（見本院卷第41至46頁）；被告黃建男亦提起上訴（見本院卷第47至55頁）；至於被告林莉君則未提起上訴。從而，本件原審判決被告林莉君施用第二級毒品部分未經上訴即已確定，本院審理範圍為原審判決被告林莉君、黃建男、梁政明被訴販賣第二級毒品部分，先此敘明。
二、檢察官移送併辦被告林莉君部分，即106年度偵字第12919號移送併辦意旨書，均與已起訴經本院為有罪判決部分為同一犯罪事實，本院自應併予審理。
貳、有罪部分(即原判決撤銷部分)：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項明文。查本判決以下所引具傳聞性質之各項供述，公訴人、被告黃建男、林莉君及其等辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告黃建男(以下逕稱其名)於
警詢及原審中、被告林莉君(以下逕稱其名)於原審及本院中均坦承不諱，其2人之自白，核與購毒者即證人林淑嬅在偵審中及證人秦振興於警詢、偵查中證述其購毒之過程情節相符，並有臺灣桃園地方法院通訊監察書、林莉君持用之行動電話通訊監察譯文，以及桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽(以上卷證均詳如附表一編號1至3「相關證據及出處」欄所載)，堪認黃建男、林莉君之自白與事實相符。
㈡黃建男雖於本院辯稱：(附表一編號1部分)伊不認識林淑嬅，
也沒有跟林淑嬅有任何聯繫，當天是 吳文揚 (綽號 小黑 )開車去的，林莉君當時只叫我陪她去找朋友，毒品也是林莉君交給林淑嬅的，伊至多僅成立販毒之幫助犯云云。然查：
⒈證人林淑嬅於106年2月17日偵查時已明確證稱：(附表一編號
1部分)伊有以即時通跟LINE與林莉君聯絡，說伊要買安非他命，1月3日有進行毒品交易，是1月3日晚上林莉君與 阿男 送到香菇寮魚池那邊給我，林莉君賣給我1包毒品，不到半兩，伊應該要給她新臺幣（下同）8000元，另外她還要伊補貼2000元油錢，當天伊沒有給錢，伊後來匯1萬元到林莉君的銀行帳戶；當天過來的人有3個，有林莉君、阿男，還有一個開車的人等語(見偵4818號卷一第107頁)，並於原審審理時證稱：第一次是106年1月3日，林莉君跟綽號阿男（即黃建男），開車到臺中香菇寮魚池拿毒品給伊；林莉君和載林莉君的人也有一起進去，他也有看到林莉君拿毒品給我；第一次是黃建男沒有錯，錢是林莉君叫我匯到「阿男」的戶頭內；當天一起到鐵皮屋的人是黃建男等語（見原審238號卷第169頁背面、第170頁、第171頁背面），可見附表一編號1所示時間，黃建男所辯有3個人一同開車前往附表一編號1所示地點，固非無稽。
⒉惟依林莉君亦於106年2月17日偵查時證稱：106年1月3日上午
以0000000000與0000000000號對話內容，是伊與黃建男的通話，是約去臺中找一位女生朋友，因為黃建男沒有提款卡，伊把帳戶借給黃建男，是 林淑樺 要匯錢還給黃建男..等到黃建男入監後，林淑樺才匯款還1萬元，那1萬元還被黃建男的老婆拿去等語（見偵4818號卷一第86、87頁）；另依證人吳文揚所述：伊綽號為「小黑」，確實有借車給林莉君至臺中，但伊沒有跟林莉君一同駕駛車輛至臺中等語（見原審238號卷第183頁背面、184頁）；復參以前揭證人林淑嬅所證稱交易甲基安非他命過程所示，則黃建男所稱附表一編號1所示時間是吳文揚駕車一同前往販賣毒品一節，尚與林莉君、林淑樺所述內容不符，已難採信；此外，依證人林莉君、林淑嬅所述，於附表一編號1所示時間，該名駕車之年籍姓名不詳之成年人亦無積極證據證明有何參與甲基安非他命交易舉措（見原審238號卷第173頁背面），附此敘明。
⒊又上開約定給付甲基安非他命交易價額後，林淑樺亦確實匯
款1萬元之甲基安非他命交易價額至林莉君帳戶，而遭領取一節，亦有林莉君名下之中國信託商業銀行內壢分行帳戶之交易紀錄，於106年1月12日跨行轉入1萬元後，於同年月15日即提領一空，林莉君則於同年月16日向中國信託商業銀行申辦掛失及補辦提款卡等情，有中國信託商業銀行股份有限公司107年8月10日中信銀字第107224839107377號函檢附之交易明細及辦理各項業務申請書等件在卷可憑（見原審
235號卷(一)第149頁至第151頁），是林莉君與林淑樺前揭證述內容亦非無稽。是黃建男並非僅止於陪同共同被告林莉君前往臺中香菇寮魚池販賣甲基安非他命予林淑樺，而係參與甲基安非他命交易，並約定收取價金金額及方式構成要件行為，亦可認定。
⒋再參以黃建男於本院所供稱：那天林莉君在車上帶的安非他
命有部分是我的，是我借給林莉君的(見本院卷第248頁)各等語；於警詢時坦承：林莉君有找我去臺中販賣毒品，我記得是到臺中市一處種香菇的地方，我和鴨子(指林莉君)一起下車與一名女子碰面，之後由鴨子與她接洽；我所販賣的毒品是跟 袁大鈞 買的，然後交給林莉君賣給對方（見他1609號卷第16頁及反面），可見黃建男確有提供甲基安非他命而共同參與販毒舉措。另參以附表一編號1林莉君與黃建男之通話聯繫之監聽譯文內容：「(106年1月3日11時29分34秒)B(黃建男，以下同)：ㄟ給我一六！Ａ（林莉君，以下同）：給你一就好了！Ｂ：一六啦!Ａ：好貴喔，一五可以嗎?Ｂ：那這樣子你賺5千，我賺4千喔!那你賺5千，我才賺3千而已捏!Ａ：可是我還是要給弟弟錢啊!Ｂ：那本來一六就很合理了啦!而且我昨天給他300了捏!Ａ：喔!然後呢，那你現在怎麼處理?Ｂ：就一六給我啦!Ａ：好!」(見偵12919號卷一第148頁及反面)，亦可見林莉君與黃建男就販毒之獲利如何分配曾為討論，更可佐證黃建男有共同參與附表一編號1所示之販毒行為。是以黃建男與林莉君就附表一編號1所示之時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命給林淑嬅之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應可認定，其所辯稱其僅係幫助犯云云，洵屬卸責之詞，不能採信。
㈢又販賣甲基安非他命此違法行為，非可公然為之，其交易亦
無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。查：林莉君、黃建男等人與購毒者林淑嬅、秦振興等人間，要非至親，林莉君、黃建男等人若無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，所販入之價格必較售出之價格低廉，況觀之前揭通訊監聽譯文中林莉君與黃建男之對話內容，亦可見渠等販毒確可賺取相當之利潤，是林莉君、黃建男有從中賺取買賣差價牟利，主觀上確有營利之意圖無疑。
㈣綜上所述，本案事證明確，林莉君、黃建男犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪：㈠核林莉君就附表一編號1至3所為、黃建男就附表一編號1所為
，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又林莉君、黃建男上開所為，雖亦構成意圖販賣而持有毒品罪，但此因與販賣毒品罪間有法條競合關係，自均不再論以該罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。林莉君、黃建男持有甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。林莉君、黃建男就附表一編號1所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。林莉君就附表一所示之3次犯行，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕：
⒈黃建男依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照）。查黃建男就本案販賣毒品犯行於警詢及原審時均有自白，已如前述，揆諸前揭說明，黃建男於偵審中自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉黃建男係累犯，不加重其刑：
黃建男前因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以101年度易字第298號判決判處應執行有期徒刑8月得易科罰金確定，於102年7月9日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第70頁)，其於受有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌黃建男前有贓物、施用毒品等前科，然前案所犯與本件販賣毒品之罪質、保護法益迥異，犯罪情節、目的、原因、手段亦不相同，尚難遽認黃建男有特別之惡性，或其刑罰反應力薄弱之情，故就本件販賣毒品罪爰裁量不予加重最低本刑。
⒊林莉君依刑法第59條減輕其刑，黃建男不依該條減輕之：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即有其適用。而同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。林莉君雖無畏嚴刑之峻厲，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，戕人身心，應懲之不貸，然考量林莉君就附表一編號1至3所示各次販賣毒品犯行，其實際售出之毒品數量屬零星小額，而非四處散布毒品、牟取暴利之藥頭，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，衡酌其犯罪之情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低刑度7年有期徒刑，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。
⑵檢察官上訴雖認：林莉君於警偵否認犯行，到原審為求輕判
而認罪，且由施用者升級為販賣者，客觀上不足以引起同情，並無刑法第59條之適用云云。然林莉君販賣甲基安非他命次數為3次，對象為2人，各次販賣之毒品數量非鉅，且獲取者尚非暴利，其犯罪情節顯較輕微，檢察官稱林莉君由施用者升級為販賣者，更可見其係施用毒品並兼少量販售賺取微薄利潤之下游賣家，其惡性與大量或長期販毒者迥異，客觀上顯非不可憫恕，應有刑法第59條規定之適用，至於林莉君先於警偵中否認而後坦認犯行，尚與刑法第59條酌減其刑之審酌無涉，檢察官此部分上訴，難認有據。
⑶至於黃建男上訴請求就附表一編號1部分依刑法第59條酌減其
刑云云，惟黃建男此部分業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，減輕後之法定最低度刑為有期徒刑「3年6月」，固難謂屬輕罪，然甲基安非他命屬於第二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，是黃建男販賣甲基安非他命予林淑嬅仍應予以相當程度之非難，且難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，是黃建男上揭所請，尚無可採。
四、撤銷改判之理由及科刑：㈠原審以林莉君、黃建男就附表一編號1至3所犯事證明確，予
以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈黃建男就附表一編號1之犯罪有累犯之情形，原審疏未認定說明，並審酌是否加重其刑，稍有未當；⒉附表一編號1部分黃建男等人販毒之犯罪所得1萬元，證人林淑樺既已實際交付，雖未扣案即應認確屬黃建男等之犯罪所得，原審誤以無證據證明黃建男、林莉君確有領取，而未予沒收；未扣案之附表二編號3、4之物宣告沒收，於判決理由欄中漏未說明依刑法第38條第4項予以追徵(詳下沒收所述)，均非有洽；⒊數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，其量刑之輕重，並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及平等原則之限制。查林莉君所犯販賣第二級毒品罪(共3罪)，經原審分別判處有期徒刑3年10月、3年10月、3年8月，應執行有期徒刑4年，而黃建男所犯販賣第二級毒品罪(1罪)，則經原審判處有期徒刑3年9月，二人就附表一編號1為共犯，林莉君又再犯犯罪情節相仿之附表一編號2、3之2罪，林莉君所犯3罪原審僅定刑有期徒刑4年，相較於黃建男僅犯1罪原審判處有期徒刑3年9月相較，顯然不合於比例原則，又就附表一編號1所示部分，因犯罪所得係約定予黃建男所有，此部分亦與林莉君所犯罪責顯不相當，亦有違平等原則及責罰相當原則，而有量刑不當之情，難收懲儆之效，並有鼓勵犯罪之誤解，原審就林莉君附表一編號1所為量刑暨其定刑顯非適當，檢察官上訴執此指摘原審就林莉君所定之應執行刑不當，為有理由。檢察官另上訴以原審就林莉君部分適用刑法第59條減刑不當；黃建男上訴辯稱其係幫助犯且有刑法第59條減刑之適用云云，均經本院指駁說明如前，均無理由。而原判決此部分既有前揭可議，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌林莉君、黃建男等人為謀個
人私利，無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之負面影響，竟為本案販賣第二級毒品犯行，危害國民身心健康，助長社會不良風氣，並考量林莉君於原審及本院均坦承犯行，黃建男於原審坦認犯行，犯後態度尚可，兼衡林莉君販毒次數為3次，對象為2人；黃建男販毒次數為1次，各次販賣毒品之數量、所得利益，以及犯罪動機、目的、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就林莉君所犯3罪定其應執行刑如主文第2項所示。
五、沒收：㈠附表一編號2、3部分，林莉君販賣毒品之犯罪所得分別為1萬
5千元、3千元，業據林莉君、購毒者林淑嬅、秦振興供陳明確（見偵4818號卷一第101頁反面、107頁反面、113、119頁，原審235號卷一第113頁反面），雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定，分別於林莉君各次販賣第二級毒品罪名項下諭知沒收，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡附表一編號1部分，林淑嬅於原審證稱：伊係把購買毒品的錢
1萬元以匯款方式匯到林莉君指定之帳戶等語（見原審235號卷二第38頁反面），林莉君亦供稱：林淑嬅係將1萬元匯款至伊中國信託銀行內壢分行之帳戶(見原審235號卷一第141頁反面)，堪認附表一編號1部分之犯罪所得確已匯入林莉君之上開帳戶而已完成實際交付。雖林莉君於原審供稱：該帳戶之提款卡已交給黃建男，但黃建男當時已被羈押，所以應該是黃建男的前妻去領了等語（見原審235號卷一第141頁反面），黃建男亦供稱：伊沒有拿到該筆款項，之後也沒有再跟前妻聯絡等語（見原審238號卷第192頁），且該筆款項既遭他人提領而無從予以扣案沒收，然該筆犯罪所得既已交付，仍應依據原始約定實際交付對象即黃建男，認定屬其犯罪所得，而依刑法第38條之1第1項規定，於黃建該次販賣第二級毒品罪名項下諭知沒收，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條至第9條、第
12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收，及依刑法第38條第4項規定追徵其價額（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨足資參照）。查：扣案如附表二編號1所示之行動電話1支，係供林莉君作為聯繫附表一編號2、3販毒犯行所用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於林莉君所犯前開各罪項下宣告沒收。未扣案如附表二編號3、4所示之行動電話2支，亦均係供林莉君、黃建男為附表一編號1犯行所用之物，揆諸前揭說明，此部分亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均分別於林莉君、黃建男所犯前開罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案如附表二編號2所示之行動電話1支，則與本案犯行無涉，毋庸宣告沒收。
參、無罪部分(即上訴駁回部分)：
一、公訴意旨另略以：被告梁政明(以下逕稱其名)與林莉君共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，於106年1月18日21時許，一同前往臺中市豐原區豐原大道旁某洗車場內，以1萬5千元（含交通費2千元）之價格販賣甲基安非他命1包予林淑嬅，因認梁政明涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條亦定有明文。檢察官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告構成犯罪事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項（最高法院91年4月30日91年度第4次刑事庭會議決議意旨可資參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。
三、公訴意旨認梁政明涉有上開罪嫌，無非係以林莉君、梁政明於警詢、偵訊中之供述、證人林淑嬅於警詢及偵訊中之證述、被告林莉君所使用行動電話（門號0000000000號）之通訊監察譯文等為其主要論據。
四、訊據梁政明堅詞否認上開犯行，辯稱：伊只是開車載林莉君去臺中，不知道林莉君有販賣甲基安非他命予林淑嬅等語。
經查：
㈠證人林淑嬅於警詢及偵訊中均證稱：其毒品來源為林莉君等
語（見偵4818號卷一第102、106頁反面）；於原審中亦具結證稱：其毒品交易都是與林莉君1人討論，交易過程中也都只有跟林莉君講話而已，梁政明都沒有經手毒品和金錢，林莉君也沒有說毒品是梁政明提供的等語（見原審235號卷二第33頁反面、35、38頁）。林莉君於原審中亦具結證稱：該次交易係其向吳文揚借車，請梁政明開車載其去臺中，毒品也是自己的，不是梁政明提供的等語（見原審235號卷二第43頁反面、45頁）。則依證人林淑嬅與林莉君之證詞，堪認林莉君與林淑嬅間該次之毒品交易過程與梁政明無涉，已難認梁政明有涉入此部分之販毒行為。且觀之林莉君與林淑嬅於106年1月17日至18日之通訊監察譯文，亦未見有談及毒品係由梁政明提供或梁政明知情並參與之情（見偵12919號卷一第164至165頁），益徵林莉君與林淑嬅前揭證述為真。
㈡至林莉君雖於原審準備程序時一度陳稱：其有與梁政明共同
販毒予林淑嬅云云（見原審235號卷一第141頁反面），惟其於原審以證人身分具結作證時，即改口稱該次交易與梁政明無關等語，已如前述，是本院自難僅憑林莉君前後不一之供述，即為梁政明不利之證明，遽認梁政明有此部分共同販毒之事實。況依卷附林莉君與梁政明之通訊監察譯文內容所示（見偵12919號卷一第150至158頁反面），均無彼此間調度毒品以對外販賣、或由何人出面或共同出面交付毒品等情節，依此而觀，本院自難認定梁政明亦有共同販賣毒品予林淑嬅之情事。
㈢檢察官上訴意旨雖以：證人林淑嬅於警詢及偵查、林莉君於
警詢、偵查及原審之證詞均足以證明梁政明有參與販毒，且案發時梁政明為林莉君男友，其駕車帶林莉君前往交易，主觀上已有交易毒品之認知；又林莉君在原審最後審理時供稱：梁政明、黃建男都把事情推到我身上，我在保護他們，他們就推的一乾二淨等語，亦足見林莉君在原審袒護梁政明之說詞不實在等語。惟查：
⒈證人林淑嬅於警詢及偵查中僅證稱：106年1月18日林莉君與
梁政明一起到臺中市豐原區豐原大道旁的洗車廠，我跟我先生一起過去，該次只有林莉君及梁政明二人來，林莉君以1萬3千元的價格賣我不到半兩的安非他命，我交付1萬5千元給林莉君，因林莉君說還要2千元油錢等語(見偵4818號卷一第101頁反面、107頁反面)；林莉君於警詢及偵查時亦僅證稱：106年1月18日我有跟梁政明去洗車廠找林淑嬅等語(見偵4818號卷一第20頁反面、87頁，聲羈89號卷第5頁)，其二人之證詞均僅能證明梁政明確有於106年1月18日與林莉君一同下臺中找林淑嬅而已，渠等證詞均不足為梁政明有參與販毒之不利證明。至於林莉君於原審雖供稱其與梁政明有共同販毒予林淑嬅，然其於原審作證時又否認梁政明有參與販毒，其所述前後不一難以採信一節，已如前述，且林莉君於原審指證梁政明販毒為共犯之單一指述，均無其他補強證據足以佐證，自不能僅以林莉君前後不一之指證即為梁政明有參與此部分販毒之不利認定。
⒉又梁政明當時雖為林莉君男友，然亦不能據此推論梁政明駕
車帶林莉君前往臺中，即已知悉林莉君與林淑嬅有毒品交易一事，此部分尚屬臆測之詞，尚難採信。至於林莉君在原審審理時供稱梁政明、黃建男都把事情推到伊身上，伊在保護他們云云，縱可證明林莉君在原審有迴護梁政明之說詞，然除林莉君之指證外，尚無其他證據足以證明梁政明此部分犯罪，自難僅以林莉君前開說詞及前後不一之證述而為梁政明有罪之認定。上訴意旨前揭所指，均無可採。
五、綜上所述，依公訴人所舉相關證據，尚乏積極、直接證據足資證明梁政明確有公訴人所指販賣第二級毒品予林淑嬅之犯行，公訴人所提出之事證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，而有合理懷疑之存在，均已詳如前述，自不能僅依公訴人上揭指訴，遽認梁政明涉有上揭犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。公訴人上訴仍執前詞對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成梁政明有罪之心證，原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明梁政明有公訴人所指之上開犯行，而為梁政明無罪之諭知，尚無不合，此部分上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官廖晟哲提起公訴，檢察官陳品潔追加起訴及移送併辦，檢察官鄧瑋琪提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國109年2月13日
刑事第十三庭審判長法官王國棟
法官許永煌法官呂煜仁以上正本證明與原本無異。
被告梁政明不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟檢察官就被告梁政明部分須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官林廷佳中華民國109年2月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號方式相關證據及出處主文1（即起訴書犯罪事實一、㈠及106年度偵字第12919號追加起訴及移送併辦意旨書犯罪事實一、㈠）林莉君於106年1月3日1時58分許、11時29分許，以其所持用之行動電話門號0000000000號聯絡黃建男所持用之行動電話門號0000000000號洽談販售甲基安非他命予他人事宜，並以即時通與LINE通訊軟體聯繫欲購買甲基安非他命之林淑嬅後，林莉君與黃建男於同日晚間某時許，與不知情之不詳成年男子駕車一同前往臺中市新社區林淑嬅住處附近之香菇寮內，由林莉君、黃建男下車以新臺幣(下同)1萬元（含交通費2,000元）之價格販賣甲基安非他命1包（約7、8公克）予林淑嬅，林淑嬅再將該款項匯款至林莉君名下中國信託商業銀行內壢分行帳戶。一、林莉君於原審及本院之自白（見原審235號卷一第113頁反面、卷二第53頁反面至54頁反面，本院卷第412頁）。二、黃建男於警詢及原審之自白（見他1609號卷第16至17頁，原審238號卷第192頁）。三、林淑嬅於警詢、偵訊及原審之證述（見偵4818號卷一第99至100、102、106頁反面至107頁反面，原審235號卷二第32至38頁反面）。四、原審105年度聲監字第1656號通訊監察書暨電話附表（見原審235號卷二第17頁及反面）。五、林莉君所持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（見偵12919號卷一第148頁及反面）。林莉君共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。未扣案如附表二編號3、4所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃建男共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元、未扣案如附表二編號3、4所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2(即起訴書犯罪事實一、㈡及106年度偵字第12919號追加起訴及移送併辦意旨書犯罪事實一、㈡)林莉君於106年1月18日15時3分至21時15分許間，以其所持用之行動電話（門號0000000000號）及LINE通訊軟體與林淑嬅所持用之行動電話門號0000000000號聯絡販賣甲基安非他命事宜後，林莉君商由不知情之梁政明駕車於同日21時許，前往臺中市豐原區豐原大道旁某洗車場內，以15,000元（含交通費2,000元）之價格販賣甲基安非他命1包（約10公克）予林淑嬅。一、林莉君於原審及本院之自白（見原審235號卷一第113頁反面、卷二第53頁反面至54頁反面，本院卷第412頁）二、林淑嬅於警詢、偵訊及原審之證述（見偵4818號卷一第101至102、107頁反面，原審235號卷二第32至38頁反面）。三、原審105年度聲監字第1656號通訊監察書暨電話附表（見原審235號卷二第18頁及反面）。四、林莉君所持用之行動電話（門號0000000000號）之通訊監察譯文（見偵12919號卷一第164至165頁）。五、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（行動電話1支，含SIM卡1張，門號0000000000號，見毒偵1105號卷第23至25頁）。林莉君販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號1所示之物沒收。3(即起訴書犯罪事實一、㈢及106年度偵字第12919號移送併辦意旨書犯罪事實一、㈢)林莉君於106年1月21日15時4分至16時40分許間，以其所持用之行動電話（門號0000000000號）與秦振興持用之行動電話門號0000000000號聯絡販賣甲基安非他命事宜後，在桃園市中壢區實踐路上某飲料店內，以3,000元之價格販賣甲基安非他命1包（約4公克）予秦振興。一、林莉君於原審及本院之自白（見原審235號卷一第113頁反面、卷二第53頁反面至54頁反面，本院卷第412頁）二、秦振興於警詢及偵訊中之證述（見偵4818號卷一第112頁反面至113、119頁）。三、原審105年度聲監字第1656號通訊監察書暨電話附表（見原審235號卷二第18頁及反面）。四、林莉君所持用之行動電話（門號0000000000號）之通訊監察譯文（見偵12919號卷一第167頁反面）。五、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（行動電話1支，含SIM卡1張，門號0000000000號，見毒偵1105號卷第23至25頁）。林莉君販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號1所示之物沒收。附表二：
編號物品名稱數量持有人說明備註1行動電話（扣案）1支林莉君廠牌：華為，門號：0000-000000號應予宣告沒收。2行動電話（扣案）1支林莉君廠牌：HTC，SIM卡號：000000000000000與本案無涉，毋庸宣告沒收。3行動電話（未扣案）1支林莉君門號：0000-000000應予宣告沒收。4行動電話（未扣案）1支黃建男門號：0000-000000應予宣告沒收。