裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院107年上易字第32號刑事判決
裁判日期：民國107年10月11日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決107年度上易字第32號上訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告許芫慈上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度易字第433號中華民國107年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度偵緝字第156號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許芫慈犯侵占罪，累犯，處有期徒刑壹年。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、許芫慈前因偽造文書案件，經臺灣臺東地方法院以101年度訴字第53號判決處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定，於民國103年6月6日易科罰金執行完畢。
二、許芫慈於104年5月29日，在花蓮縣○○市○○街○號 陳桐煌 之住處內，受陳桐煌之委託，約定以許芫慈之名義投資不動產，嗣許芫慈至臺灣銀行北花蓮分行以許芫慈名義開立000-000000000000號帳戶，並將上開帳戶存摺、提款卡、印章交付陳桐煌使用，且收受陳桐煌交付之新臺幣（下同）3萬元酬庸，陳桐煌即從當日起至104年5月31日止，陸續存入111萬2,000元至上開帳戶，詎料許芫慈竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，自104年6月2日起至104年8月12日止，以重新申領存摺、提款卡之方式，將上開帳戶內之金錢陸續提領完畢，104年6月間陳桐煌以原有之存摺、提款卡欲提領時發現無法提領，經陳桐煌詢問後，許芫慈謊稱上開帳戶因涉洗錢遭調查局凍結，且其叔叔受到連累帳戶亦遭凍結致生活困頓，以此名義再向陳桐煌借得34萬2,000元（34萬2,000元涉嫌詐欺部分，業經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以106年度偵緝字第156號為不起訴處分確定），嗣經陳桐煌多次催討，許芫慈遂搬離原居住地，音訊全無，陳桐煌始悉上開帳戶內之金錢遭許芫慈提領侵占入己。
三、案經陳桐煌訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、被告就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院均表示就其證據能力沒有意見，且迄至言詞辯論終結前均未異議（見本院卷第44頁、第59頁反面），經本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力。
三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部份
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告許芫慈對於上開犯罪事實，迭於偵查、原審及本院準備程序時均坦承不諱，核與證人即告訴人陳桐煌於警詢及偵查中之證述大致相符（見警卷第3-6頁、106年度偵緝字第156號卷第37頁），並有被告臺灣銀行北花蓮分行000-000000000000號帳戶影本、臺灣銀行營業部105年12月23日營存密字第00000000000號函及所附之存摺存款歷史明細批次查詢、臺灣銀行北花蓮分行106年8月18日北花蓮營字第00000000000號函及所附之同一帳號下所有金融卡狀態查詢、帳號異動查詢、臺灣銀行營業部106年11月30日營存字第00000000000號函等在卷可參（見警卷第12-13頁、偵卷第14-18頁、原審卷第19-21、62頁），足證被告自白與事實相符。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、法律之適用：㈠論罪：
核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
㈡罪數：
被告就上開帳戶內之金錢多次提領之行為，係於密接之時、地實施，所侵害均係同一財產法益，行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，故屬接續犯，而僅論以一侵占罪。
㈢依累犯規定加重其刑：
被告前因偽造文書案件，經臺灣臺東地方法院以101年度訴字第53號判決處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定，於103年6月6日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。被告於有期徒刑執畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈣至於告訴人於本院指稱被告向臺灣銀行謊稱上開帳戶之存摺
及提款卡遺失，使行員陷於錯誤，進而補發存摺及提款卡之行為，涉及偽造文書罪云云，然上開帳戶係以被告之名義申請，確為被告所有，被告以自己之名義向臺灣銀行申請掛失補發存摺、提款卡，自不生偽造文書之疑義，告訴人所認尚有誤會，附此敘明。
三、撤銷改判之理由：原審法院認被告前揭行為罪證明確，而予依法論科，固非無見，惟查：
㈠原審法院未就認定被告有罪之各項證據進行調查，且未詢問
被告各項證據調查之意見，亦未給予被告辯論各項證據證明力之適當機會，其審判程序，顯有重大瑕疵：
⒈審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；簡式審判程序
之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，刑事訴訟法第47條、第273條之2分別規定甚明。
⒉為合理分配司法資源、減輕法院審判案件之負擔，以達訴
訟經濟之要求，法院於刑事案件之處理，得就一定罪責之案件，視其案情之輕重，或視被告對於起訴事實有無爭執，而異其審理之訴訟程序或簡化其證據之調查。依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審理中，檢察官陳述起訴要旨後，被告就被訴事實為有罪之陳述，此時案情已臻明確，審判長告知被告簡式審判程序之旨並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，得裁定進行簡式審判程序；又簡式審判程序貴在審判程序之簡便並排除嚴格之證據調查，故調查證據之程序，宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可（最高法院98年度台上字第1302號判決要旨參照）。
所謂法院「認為適當之方式」，如文書等書面證據之調查，可予提示令為辨認即可，不必宣讀或告以要旨。需注意者，簡式審判程序在適用上不受限制者亦僅上述之規定而已，至若如證人應命具結之第186條、詢問當事人調查證據有無意見之第288條之1第1項、應予辯論證據證明力適當機會之第288條之2、聲明異議之第288條之3等等規定，仍應予以適用（ 林永謀 ，刑事訴訟法釋論中冊，第494頁）。刑事訴訟法第288條之2規定法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會，旨在使當事人及上開各訴訟關係人，得就各項證據資料之憑信性及其與待證事項間之關聯性表示意見，或請求調查反證或以其他適當方法爭執證據之證明力，以落實當事人訴訟上之攻擊、防禦權利，俾法院據以形成正確之心證（最高法院98年度台上字第5000號判決要旨參照）。申言之，簡式審判程序，僅調查證據程序得由審判長以適當簡便之方法行之，殊非得予省略而毋庸調查。
⒊查原審法院於107年1月4日就本案被告進行簡式審判程序
，觀諸筆錄之記載（原審卷第73-75頁），審判長僅「諭知」關於刑事訴訟法第273條之2規定，即未再就認定被告有罪之各項證據進行調查。準此可知，原審法院顯未詢問被告各項證據調查之意見（刑事訴訟法第288條之1第1項），亦未給予被告辯論各項證據證明力之適當機會（刑事訴訟法第288條之2），揆諸上揭說明，原審法院就本案所進行之審判程序，顯有重大瑕疵。
㈡原判決量刑過輕：
⒈按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審
判之量刑，在於實現分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，始罰當其罪，以契合人民法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌之一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。故而，刑事被告量刑，為求個案判刑之妥當性，法官裁量權行使，尚非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念，法律感情及慣例等所規範，倘有故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，自係濫用裁量權而為違法。而所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之（最高法院95年度台上字第1779號、97年度台上字第5452號、99年度台上字第4568號判決同此意旨）。
⒉查被告與告訴人於106年10月18日在花蓮縣花蓮市調解委
員會達成調解，調解條件為：「被告同意賠償告訴人145萬4,000元整，於107年7月25日前給付100萬元整，餘45萬4,000元於107年8月起至每月25日前給付10萬元整直至付清為止，如有一期未付視同全部到期」，被告並於原審107年1月4日審理時承諾伊會依照原先調解筆錄的內容履行，於107年7月還款完畢等語，有花蓮縣花蓮市調解委員會106年度刑調字第345號調解書、原審107年1月4日審判筆錄在卷可參（見原審卷第61頁、第73頁反面、第74頁反面），固屬不虛，且被告因而獲得原審謹慎斟酌，予以輕判有期徒刑6月。惟被告於原審判決後，迄本院107年9月5日審理終結之日止，不但未依調解內容於107年7月25日、8月25日各給付100萬元、10萬元予告訴人，甚至連一分一毫也未給付，此經告訴人到庭陳述在卷，顯然告訴人所受之損害完全未獲得填補，上開調解僅係被告於原審用以求取較輕刑罰之手段，被告並非真心悔過。原判決未及審酌上情，量處被告低度之有期徒刑刑期，併諭知易科罰金之折算標準，尚有未洽。本院衡諸本案所有卷證及前開情狀後，認原審對被告之量刑，確有偏輕之處，檢察官上訴主張原審量刑過輕，求予撤銷改判，尚屬有據。
㈢原判決就被告犯罪所得不予沒收之宣告，於法未合：
原判決以「被告業與告訴人達成和解，並同意賠償告訴人145萬4,000元，則告訴人所受損害已能獲得彌補，並達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如在本案仍諭知沒收被告犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，容有過苛之虞」，依刑法第38條之2第2項規定，就被告之犯罪所得111萬2,000元不予宣告沒收或追徵。惟本件被告犯罪所得高達111萬2,000元，迄今未返還分文予告訴人，被告復自承與經紀簽約在金門工作（見本院卷第44頁），足見被告生活條件並非不能維持，如將前開犯罪所得諭知沒收及追徵，實無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」之情形。關於上開調解內容與沒收併存，是否致被告承受過度之不利益一節，依修正後施行之刑事訴訟法第473條第1項規定：「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請發還者…檢察官應發還或給付之…」，可知檢察官執行追徵結果之犯罪所得，應優先發還被害人，被告並不因民事調解與刑事沒收併存而受到過度之不利益。原判決擴張解釋刑法第38條之2第2項衡平規定，尚有未當。
㈣原判決有上開違誤，本件檢察官上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
四、科刑審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用告訴人借用其帳戶投資不動產之機會，將其帳戶內之款項提領殆盡而予以侵占入己，致告訴人受有財產上損害高達111萬2,000元，惡性非淺，被告固於犯後坦承犯行，並與告訴人達成調解，但被告迄今從未履行調解內容約定之賠償期限與金額，犯後態度難謂良好，兼衡被告之素行非佳、高職畢業之智識程度、有3個小孩需要其撫養照顧、目前於金門工作賺錢等一切情狀（見原審卷第74頁反面、本院卷第44頁），量處如主文第二項所示之刑。
五、沒收：㈠被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月30日
、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。依刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件關於沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定。又「按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。
㈡本件被告因侵占取得111萬2,000元，屬其犯罪所得，雖未扣
案，但無證據證明已不存在，被告固與告訴人達成上開調解，然迄未履行調解內容，顯未實際發還告訴人，認無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」之情形，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，併依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官江昂軒提起公訴，檢察官曹智恒提起上訴，檢察官王啟明到庭執行職務。
中華民國107年10月11日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官李水源法官李珮瑜以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國107年10月11日
書記官林鈺明附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。