裁判字號：臺灣屏東地方法院106年訴字第470號刑事判決
裁判日期：民國107年03月30日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣屏東地方法院刑事判決106年度訴字第470號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告陳明義上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第5711號），本院判決如下：
主文陳明義犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。又犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月；扣案改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑柒年。
陳明義其餘被訴未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪及未經許可持有具殺傷力子彈罪部分，均公訴不受理。
事實
一、陳明義明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟為下列犯行：
㈠於民國105年6月5日前之105年5、6月間之某日某時許
（起訴書記載為104年5月間），在其友人 許燧 得位於屏東縣東港鎮之住處，受 許燧得 （已於105年6月5日死亡）所託，基於未經許可寄藏具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，代為藏放保管如附表1所示具殺傷力之改造手槍1支、具殺傷力之非制式子彈12顆、屬槍砲主要組成零件之槍管1支及如附表2所示具殺傷力之改造手槍1支、具殺傷力之非制式子彈
7顆（另有無殺傷力之子彈1顆，此部分不另為無罪之諭知，詳後述）。其後陳明義於105年12月22日10時30分許，持如附表1編號1所示之改造手槍朝 蔡朝勝 之住處客廳門前階梯開槍，於同日17時15分許，為警循線在屏東縣○○鎮○○路○○○號附近查獲，並扣得如附表1所示之物，陳明義並於105年12月23日遭羈押，嗣於106年1月26日交保（陳明義就如附表1所示違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，另經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第9529號提起公訴，現由本院106年度訴字第189號審理中【下稱前案】，非本案起訴及審判範圍）。
㈡詎陳明義前案犯行，業遭警方查獲，其反社會性及違法性已
具體表露，是陳明義為警查獲前同時寄藏附表2所示之物之行為，已因附表1所示之物遭警查獲、且其經羈押及交保而中斷並告終止，其仍於106年1月26日前案交保獲釋後，猶另行起意，基於未經許可持有具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，未將其實力支配狀態下，如附表2所示之物，一併交予檢警查扣而隱瞞持有之。
㈢於106年6月29日約11時5分許，陳明義騎乘車牌號碼000-
000號普通重型機車，行經屏東縣○○鎮○○路○○○○○號前，因與 劉岳鑫 所騎乘之機車發生行車糾紛，因而心生不滿，竟另基於殺人之犯意，持附表2編號1所示改造手槍裝載非制式子彈1顆，朝劉岳鑫之腹部射擊1發子彈後旋即逃逸，該子彈貫穿劉岳鑫之腹部，致劉岳鑫因而受有腹壁開放性傷口5公分及3公分、輕微肝臟撕裂傷等傷害，其後劉岳鑫經及時送醫急救，始倖免於死。嗣員警獲報到場處理，在上開中山路2之184號前扣得上開子彈擊發後之彈殼1顆，經調閱案發現場及沿路之監視器畫面後，發現陳明義涉有重嫌，於同日16時30分許，在屏東縣○○鎮○○○路○○號旁發現陳明義後即上前追緝，經在場員警合力制伏陳明義後予以逮捕，並扣得附表2編號1所示改造槍枝1支、附表2編號2所示子彈6顆、附表2編號3所示彈殼1顆，及與本案無關之空氣槍1支、針筒3支、藥鏟1支、鋼珠1瓶、電子磅秤
1臺，而悉上情。
二、案經劉岳鑫訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦規定甚明。查本院下列所引用具傳聞性質之證據，被告陳明義及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第104至105頁、第201頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第52頁、第103頁、第213頁），核與證人即告訴人劉岳鑫、證人 黃朝常 、 郭建廷 於警詢、偵查中之證述大致相符（見警卷第20至22頁、第25至26頁、偵卷第48至49頁），復有屏東縣政府警察局東港分局指認犯罪嫌疑人記錄表、被指認人真實年籍資料表（見警卷第24頁）、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表（見警卷第27至34頁）、查獲現場及扣案物品照片、劉岳鑫受傷照片、監視器畫面擷取照片、車輛詳細資料報表（見警卷第39至50頁）、屏東縣政府警察局106年7月11日屏警鑑字第10634625800號函暨所附刑案現場勘察報告（見偵卷第24至39頁）、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書（見偵卷第51至52頁）、屏東縣政府警察局
106年8月9日屏警鑑字第10635247400號函暨所附DNA鑑定書、許燧得之個人基本資料（見偵卷第65至68頁）、臺灣屏東地方法院檢察署扣押物品清單（見偵卷第71頁）等件在卷可稽，另有扣案槍、彈可佐。又扣案如附表2所示改造手槍1枝、子彈6顆及彈殼1顆，分別經送內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法、試射法、動能測試法、比對顯微鏡法鑑定結果，認為：「一、送鑑彈殼1顆，認係已擊發之非制式金屬彈殼。」、「㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。…㈢送鑑子彈7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」、「二、送鑑子彈
5顆，均經試射：4顆，均可擊發，認具殺傷力」等情，有該局106年8月2日刑鑑字第1060071246號鑑定書、106年
8月3日刑鑑字第1060066493號鑑定書、106年10月13日刑鑑字第1060093446號函各1份附卷可稽（見偵卷第56頁、第58至60頁、本院卷第141頁），又被告前揭擊發之1顆非制式子彈，既足以貫穿告訴人之腹部，致告訴人受有前揭傷害，堪認該顆子彈足以穿透人體皮肉層，該顆子彈具有殺傷力，至屬灼然。是被告持有之上開改造手槍1支、非制式子彈共7顆均具有殺傷力甚明，是被告上揭自白確與事實相符。
至起訴意旨雖依據被告於106年6月30日偵查時供述：扣案手槍1把及改造子彈7顆係伊的朋友許燧得104年5月份寄放的等語（見偵卷第20頁），而認被告係於104年5月間，持有如附表2所示之物，惟此部分除被告上開供述外，卷內並無其他事證足資佐證，而被告係於105年5、6月間始收受如附表2所示之物，則據被告本院審理時供述在卷（見本院卷第52頁、第213頁），考量本案被告既已認罪，應無動機捏造取得上開槍彈之時間，足以認定被告確係於105年5、6月間始自許燧得處取得如附表2所示之物等情為真實，併此敘明。
三、次按殺人決意，乃行為人主觀意念。而主觀決意，透過行為外顯。行為人以外之人，可經由外顯行為（包括準備行為、實施行為及事後善後行為），綜合判斷而得探知，亦即應審酌當時所存在之一切客觀情況，例如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。而查，槍械之殺傷力極大，直接對人體射擊子彈足以戕害生命，為公眾週知之事，被告持裝填具殺傷力子彈之改造手槍，乃致命性危險武器，又人類身體腹部有肝臟、胰臟等人體重要器官，係極為脆弱之要害部位，倘受槍擊，極易使人因大量出血或臟器嚴重受損而致喪命，此乃一般人所周知之事，被告為智力成熟之成年人，對此定有所認識無疑，其竟仍持槍逕朝告訴人之腹部射擊子彈，足認被告主觀上具有殺人之直接故意甚明。
四、從而，本件事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑：㈠按未經許可寄藏或持有手槍及子彈，其寄藏或持有之繼續，
為行為之繼續，亦即一經寄藏或持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至行為終了時為止，為實質上一罪。再未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院90年度台上字第3270號判決意旨）。又本件被告取得如附表2所示之物之初始原因，雖與前案為警查獲如附表1所示之物相同，均係受許燧得之託而代寄藏放，惟被告所犯前案，業經檢警於105年12月22日查獲、且其經羈押及交保而中斷並告終止，已如前述；則被告於前案交保獲釋後，既未另有受寄之行為，就新發生之事實部分而言，即與寄藏罪之構成要件有間，應僅能論以持有之罪名（最高法院97年度台上字第4178號刑事判決意旨參照）。是核被告就事實欄㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同法第12條第4項非法持有具殺傷力之子彈罪；就事實欄㈢所為，係犯刑法第271條第
2項、第1項之殺人未遂罪。㈡次按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害
者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。是被告就雖同時持有具殺傷力之非制式子彈7顆，依前開說明，亦僅成立單純一罪。又被告未經許可，同時、地持有前揭具殺傷力之改造手槍1枝、非制式子彈7顆，揆諸前揭說明，係以單一持有行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。又被告於106年1月26日後持有如附表2所示之物時，並非意圖另供犯罪之用而持有，嗣於106年6月29日與告訴人發生行車糾紛，始生殺害告訴人之犯意，是前揭非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及殺人未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告持有槍彈及開槍殺人等行為為一行為之想像競合犯關係，容有誤會。
㈢又被告前因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第1614號
判處有期徒刑9月、6月確定，上開2罪嗣經本院以102年度聲字第890號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，於103年7月26日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份存卷可參（見本院卷第29至31頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除其所犯殺人未遂罪之法定刑死刑及無期徒刑部分依刑法第64條第1項及第65條第1項規定均不得加重外，有期徒刑部分均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告雖已著手實行殺人犯行，惟未造成死亡之結果，犯罪尚屬未遂，是就其事實欄㈢所犯殺人未遂罪部分，爰依刑法第25條第
2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減。㈣爰審酌被告明知具殺傷力之槍枝、子彈潛藏致人死傷之危險
，均為管制物品，竟無視法律禁令而非法持有之，對他人之身體、生命及社會治安均構成危險，更於偶遇行車糾紛時，率然開槍射擊，藐視人命價值，所為實不足取，然被告犯後坦承犯行，堪認已有悔意，兼衡其持有槍、彈之數量、期間、素行（見前揭被告前案紀錄表，累犯部分不重覆評價）、現罹患右側口頰黏膜惡性腫瘤、口腔癌第4期等疾病，有安泰醫療社團法人安泰醫院診斷證明書、義大醫療財團法人義大醫院106年12月19日義大醫院字第10602573號函暨所附病歷資料等件在卷可參（見本院卷第227頁、第57頁、第113頁、第127頁、第137頁、第169頁）等一切情狀，就被告所犯2罪分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，另就被告所犯各罪之有期徒刑合併定其應執行刑如主文所示。
六、沒收部分：㈠扣案如附表2編號1之改造手槍1支，經鑑定結果具有殺傷
力，業如前述，屬違禁物，且為供被告為本件殺人未遂犯行所用之物，應依刑法第38條第1項規定分別於被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、殺人未遂罪項下宣告沒收。
㈡另扣案如附表2編號2之非制式子彈6顆、附表2編號3之
彈殼1顆，分別經實施鑑驗試射或經被告擊發完畢而已裂解、喪失子彈之結構及功能，均已無殺傷力而非違禁物，即毋庸宣告沒收。
㈢至扣案之空氣槍1支、針筒3支、藥鏟1支、鋼珠1瓶及電
子磅秤1臺，俱與本案無關，爰均不於本案中為沒收之諭知。
㈣又宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有
明文。是本件被告所犯前揭2罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。
七、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告陳明義明知未經主管機關許可，不得無
故持有具殺傷力之子彈，竟於104年5月間，在屏東縣東港鎮某處，自許燧得（已歿）處收受具殺傷力之非制式子彈1顆而持有之，因認被告就此亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
經查，本件經警方所扣得上開之非制式子彈1顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認不具有殺傷力等情，有該局
106年10月13日刑鑑字第1060093446號函1份在卷可考（見本院卷第141頁），是公訴意旨所認上揭子彈亦具有殺傷力乙節，容有誤會，本應就此部分為無罪判決之諭知，惟此部分如成立犯罪，前揭本院認定被告持有槍枝之有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
八、公訴不受理部分㈠公訴意旨另以：被告陳明義明知未經主管機關許可，不得持
有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，仍自
104年5月間某時起，持有具殺傷力如附表2所示之物，因認被告此部分犯行亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第
4項非法持有具殺傷力之子彈罪嫌。㈡按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應
諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文，即所謂一事不再理原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，固均有其適用，刑法所定之想像競合犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實已經提起公訴，其效力當然及於全部，如檢察官復將其他部分重行起訴，應諭知公訴不受理之判決（最高法院60年台非字第77號判例、96年台上字第4611號判決參照）。
㈢經查：本件被告陳明義於105年6月5日前之105年5、6
月間之某日某時許，代許燧得之託，代為保管如附表1、2所示之物，業據被告於警詢時供承：許燧得因有涉及刑案，有寄放在伊這改造槍枝2把等語（見警卷第7頁），於106年8月28日本院審理時供承：本案槍枝係在105年5月份左右許燧得交給伊的，許燧得當時交給伊2把手槍等語（見本院卷第52頁），卷內復無其他事證足資證明被告此部分所辯與事實不符，故被告應係受許燧得託付，而同時保管、藏放如附表1、2所示之物乙節，應堪認定。則被告自收受如附表1、2所示之物起，至105年12月22日17時15分許，前案遭查獲如附表1所示之物時止，同時寄藏上開如附表1、2所示之物之行為，具有單純一罪與想像競合之裁判上一罪關係（寄藏之客體種類相同部分，即同為手槍或同為子彈者，僅論單純一罪；寄藏之客體種類不同部分，即同時寄藏手槍以及子彈，則為想像競合關係），自屬同一案件。而被告寄藏如附表1所示之物之前案，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第9529號提起公訴，於106年6月12日繫屬於本院106年度訴字第189號審理中；至於本案則係於106年8月28日始繫屬於本院等情，經本院依職權調閱上開卷宗核對屬實。是本案起訴事實中有關被告自105年6月
5日前之105年5、6月間之某日某時許起，至105年12月22日17時15分許遭查獲前案如附表1所示之物時止，持有本案即如附表2所示之物之行為，與前案既為同一案件，自為前案起訴效力所及，不得重行起訴，就本案此部分應依刑事訴訟法第303條第2款之規定為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第2款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第
1項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國107年3月30日
刑事第一庭審判長法官楊宗翰
法官王廷法官曾思薇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年3月30日
書記官許丹瑜附表1：（前案扣案槍彈）┌──┬───────┬──────────────┐│編號│扣案物品│鑑定結果│├──┼───────┼──────────────┤│1│手槍1枝（槍枝│認係改造手槍，由仿半自動手槍│││管制編號110206│製造之槍枝，換裝土造金屬槍管│││8398號）│而成，擊發功能正常，可供擊發││││適用子彈使用，認具殺傷力。（││││見臺灣屏東地方法院檢察署105││││年度偵字第9529號卷第67頁）│├──┼───────┼──────────────┤│2│子彈12顆（其中│認均係非制式子彈，由金屬彈殼│││4顆業經試射）│組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭││││而成，採樣4顆試射，均可擊發││││，認具殺傷力。（見臺灣屏東地││││方法院檢察署105年度偵字第95││││29號卷第67頁）│├──┼───────┼──────────────┤│3│槍管1支│認係土造金屬槍管。（見臺灣屏││││東地方法院檢察署105年度偵字││││第9529號卷第67頁）│└──┴───────┴──────────────┘附表2：（本案槍彈）┌──┬────────┬──────────────┬───────┐│編號│扣案物品│鑑定結果│備註│├──┼────────┼──────────────┼───────┤│1│可發射子彈具有殺│認係改造手槍，由仿半自動手槍││││傷力之改造手槍1│製造之槍枝，換裝土造金屬槍管││││枝（槍枝管制編號│而成，擊發功能正常，可供擊發││││0000000000號）│適用子彈使用，認具殺傷力。││├──┼────────┼──────────────┼───────┤│2│具殺傷力之子彈6│認均係非制式子彈，由金屬彈殼││││顆│組合直徑8.9±0.5mm制式金屬彈│││││頭而成，均經試射，均可擊發，│││││認具殺傷力。││├──┼────────┼──────────────┼───────┤│3│彈殼1顆│認係已擊發之非制式金屬彈殼。│與編號1、2同│││││為陳明義於5、│││││6月間所取得之│││││非制式子彈，嗣│││││經陳明義於106│││││年6月29日擊發│││││。│└──┴────────┴──────────────┴───────┘附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。