裁判字號：臺灣高等法院92年上字第1010號民事判決
裁判日期：民國93年06月08日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第一０一０號
上訴人甲○訴訟代理人 徐揆智 律師
陳怡如 律師洪 振馨 上訴人國廷建設股份有限公司法定代理人 李樹枝 訴訟代理人 郭芳宜 律師右當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國九十二年八月二十九日台灣板橋地方法院九十年重訴字第二六四號第一審判決各自提起上訴，經本院於九十三年五月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命甲○給付之金額超過新台幣玖萬貳仟玖佰柒拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命甲○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，國廷建設股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
甲○之其餘上訴駁回。
國廷建設股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於甲○上訴部分，由國廷建設股份有限公司負擔百分之九十九，餘由甲○負擔；關於國廷建設股份有限公司上訴部分，由國廷建設股份有限公司負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人甲○（下稱甲○）方面：
一、聲明：上訴聲明：㈠原判決關於不利甲○部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，國廷建設股份有限公司（下稱國廷公司）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠原判決未詳閱合建契約書第五條有關交屋坪數，超出一整戶或不足一整戶，房
屋坪數補貼之約定，並無罰則之問題，竟指民國（下同）八十七年七月二日之同意書（下稱系爭同意書）第四條「基地持分」移轉分割登記之約定，誤認係房屋之交屋坪數補貼之約定。
㈡依證人 顏本 源於另案本院九十二年度重上字第八○號民事事件所為之證述，可
知坐落台北縣板橋市○○○段第三崁小段一二七之二六地號（下稱系爭土地）合併協議書及申請書，均係國廷公司自行填寫及蓋章，故國廷公司主張系爭土地合併協議書及申請書，係在 顏本源 律師見證下所蓋章，與事實不符。
㈢依訴外人 李元宧 於另案本院九十二年度重上字第八○號民事事件所為之證述，
可知系爭三筆土地未合併為一筆，在顏本源律師事務所本來係要辦理土地分割，國廷公司並提出合併後之地籍圖，訴外人李元宧始發現有三筆土地尚未合併。
㈣國廷公司所謂合併，係將系爭土地中臨大馬路高價位之土地，併為一二七之二
地號、一二七之三地號土地，而將後面不臨大馬路之低價位土地合併為一二七地號土地，以免後面低價位土地合併成高價位土地後，於房屋蓋好後，要分割移轉應有部分，須負擔高價之土地增值稅，其目的在為國廷公司逃稅，而造成甲○之基地缺少。
㈤雖國廷公司於八十七年三月二十三日以台北敦南郵局第八三九號存證信函通知
甲○表示要辦理土地合併事宜，但國廷公司並非要辦理十八筆基地之合併，顯然明知有辦理土地合併之義務，卻故意隱瞞實情，並未依法辦理，已構成違約。
㈥國廷公司於八十八年一月二十五日辦理移轉登記手續時，並未依約將一二七、
一二七之二地號土地所有權應有部分各萬分之一移轉登記予甲○，直至八十九年五月二十四日交屋時，仍未辦理，迄八十九年七月三日，甲○以台北南海郵局第一○三七號存證信函催告國廷公司應給付違約金，國廷公司始於八十九年七月十一日以台北敦南郵局第八一○號存證信函向甲○表示要求相對之十萬分之一土地所有權應有部分，此項要求，實為國廷公司事後卸責之詞，因甲○之土地所有權應有部分早已依約於八十八年一月二十五日移轉登記予國廷公司，並無再移轉土地所有權應有部分予國廷公司之理。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出本院九十二年度字第八○號民事事件
之九十二年五月十五日及同年六月五日準備程序筆錄、顏本源律師土地使用權同意書及收據之留底、台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）八十九年度訴字第三六○號民事事件之九十年六月一日言詞辯論筆錄、台北敦南郵局第八三九號、第八一○號存證信函、台北南海郵局第一○三七號存證信函及國廷公司於九十年十月二十三日就板橋地院八十九年度重訴字第三六○號民事事件所具陳述狀為證。
乙、被上訴人即上訴人國廷公司方面：
一、聲明：上訴聲明：㈠原判決關於駁回國廷公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡右開廢棄部分，甲○應再給付國廷公司新台幣（下同）三百四十六
萬三千九百八十元，及自八十九年五月二十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢願供現金或等值之國泰世華商業銀行板橋分行無記名可轉讓定期存款單為擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈡第二、三頁）。
答辯聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠本件合建契約有關找補約定，核與買賣之性質相當，依一般客觀事實、社會經
濟狀況及甲○違約致國廷公司所受損害以觀，違約金之計算應參酌內政部九十年七月十一日台（九十）內中地字第九○八二三二號公告頒行之「成屋買賣契約書範本」中有關違約金部分，係以房地總價款百分之十五為計算基準。
㈡證人 王國維 於另案本院九十二年度重上字第八○號民事事件係證稱，八十七年
七月二日僅談房屋補貼十坪乙事，從未看過系爭同意書，亦不知系爭同意書內容，不知土地合併為三筆等情，惟於本件在本院卻證稱，有看過系爭同意書，且知其內容係就基地之應有部分分割移轉，其證言完全相反，顯不足取。
㈢證人 黃進發 係另案本院九十二年度重上字第八○號民事事件當事人 黃蕭金蓮 之
夫，黃蕭金蓮與甲○同為該案當事人，其與甲○之夫 洪振馨 分別代理彼等之配偶，於八十七年七月二日在顏本源律師事務所，同時與國廷公司訂立內容完全相同之系爭同意書，證人黃進發對系爭同意書第四條找補約定，係指建物面積相互找補，與基地無關之事實，知之甚稔，是其所為之證詞，應符合實情，惟其就基地相互找補部分及甲○之基地不足部分之證述，與事實不符。
㈣甲○向台北縣板橋市農會（下稱板橋市農會）申請貸款，已就其所提供之板橋
市○○路○段○○○號一、二樓建物及一二七之三地號土地辦妥抵押權設定登記，並未因未提供另筆土地，致無法辦理抵押權設定登記之情形，則板橋市農會未核貸應與系爭建物坐落基地之筆數無關。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出板橋地院八十九年度重訴字第三六○
號民事事件之九十年十二月七日言詞辯論筆錄、本院九十二年度重上字第八○號民事事件之九十二年六月五日準備程序筆錄、甲○及原審共同被告 洪國峰 、 洪銘峰 之土地及建物登記謄本、本院九十二年度重上字第八○號民事事件之甲○九十二年五月二十七日所具準備書狀兼調查證據聲請狀暨所附證物、內政部八十七年十月十三日台內地字第八七三九六五九九號函、內政部八十九年八月二十八日台內中地字第八九七九八六三號函、成屋買賣契約書範本及本院九十二年度重上字第八○號民事判決影本為證。
理由
一、本件國廷公司起訴主張：甲○於八十二年間，將其所有系爭土地提供予訴外人李樹枝出資興建房屋，後經雙方同意，訴外人李樹枝將合建之權利義務讓與伊。嗣甲○又於八十七年七月二日與伊簽立系爭同意書，於系爭同意書第四條約定，甲○同意於辦理合建土地所有權應有部分移轉登記予伊時，應就不足或超出部分互為找補完結，如有違反，應以每日總工程造價千分之一負擔賠償責任。嗣甲○於八十八年一月二十七日將伊依合建契約應取得之土地所有權應有部分辦理移轉登記予伊，經雙方結算結果，甲○多分得房屋，找補差價為一百五十萬一千五百元，依系爭同意書第四條約定，甲○應於當日將上開房屋差價給付伊。但甲○並未履行，經伊多次催索，甲○遲至八十九年五月二十四日始付清上開找補款，共計遲延四百八十六日即自八十八年一月二十五日起至八十九年五月二十四日止。依上開約定，甲○遲延部分應按日給付伊依工程總造價二億七千八百六十七萬九千四百二十一元之千分之一（國廷公司起訴狀原係主張工程總造價為二億七千八百七十四萬一千一百五十二元＜見原審卷㈠第七頁＞，嗣於九十二年七月二十九日更正為如上開金額＜見原審卷㈡第一四九頁＞，且兩造於本院言詞辯論期日亦均自認總造價為二億七千八百六十七萬九千四百二十一元＜見本院卷㈡第三五八、三五九頁＞）計算之違約金，即每日罰款為二十七萬八千六百七十九元（元以下四捨五入），共計一億三千五百四十三萬七千九百九十四元（其計算式為：486日×278,679元=135,437,994元），茲先請求其中三千一百二十一萬八千九百九十二元，其餘保留請求權；又甲○僅保留同所一二七之三地號，面積八百五十五平方公尺土地所有權應有部分十萬分之四七九五，該土地於八十九年底土地公告現值每平方公尺為十三萬六千八百五十六元，依此計算期應有部分價值僅有五百六十一萬零七百十九元，已不足清償國廷公司本件得向甲○請求之違約金債權三千多萬元，況甲○上開土地已興建大廈，甲○因無房屋所有權，其土地價值尤低於上開土地公告現值計算之價值，不足清償國廷公司得向甲○請求之本件違約金債權。且甲○將其合建分得之門牌號碼板橋市○○路○段○○○號六樓、四八三號六樓及四九七號一樓房屋所有權全部無償贈與其子即原審共同被告 洪銘宏 、洪國峰，並已辦畢所有權移轉登記，此項無償贈與及因此無償贈與所辦理之建物所有權第一次登記行為，因甲○僅所有上開土地之價值不足清償國廷公司之違約金請求權之數額，顯已侵害伊之本件違約金請求權等情，爰依前開契約之約定，求為命甲○給付違約金三千一百二十一萬八千九百九十二元，及自八十九年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並依民法第二百四十四條第一項之規定，求為撤銷甲○與原審共同被告洪銘宏間、與原審共同被告洪國峰間所為無償贈與之債權行為，及原審共同被告洪銘宏、洪國峰應將原判決附表所示房屋所有權移轉登記予甲○之判決（原審判命甲○給付國廷公司一百二十五萬九千六百二十九元，及自八十九年五月二十七日起算之法定遲延利息，而駁回國廷公司其餘之請求。甲○就其敗訴部分聲明不服；國廷公司僅就其敗訴部分其中之三百四十六萬三千九百八十元及法定遲延利息部分聲明不服，對其餘敗訴部分未聲明不服而確定）。
甲○則以：兩造於八十七年七月二日訂立系爭同意書時，房屋尚未建造完成，所有權狀亦未核發，房屋部分並無確實坪數，因而雙方自不生房屋坪數找補款之問題，系爭同意書第四條所約定，係指「土地合併分割移轉持分」之事，並非指「房屋坪數找補」之事。伊分得房屋之基地坐落於同所一二七之二地號及一二七之三地號，車道則坐落於一二七地號，然伊只分得一二七之三地號土地所有權應有部分，尚缺一二七之二地號及一二七地號土地所有權應有部分，國廷公司迄未分割及辦理所有權移轉登記予伊，造成伊分得之房屋並無基地所有權應有部分，分得之車位亦無車道土地所有權應有部分，有產權不完整之權利瑕疵，而無法貸款。因此，國廷公司應允要將一二七、一二七之二地號土地各移轉所有權應有部分十萬分之一予伊。伊依合建契約已將應移轉登記之土地，於八十八年一月二十七日辦妥移轉登記予國廷公司取得，但國廷公司應同時辦理一二七、一二七之二兩筆土地所有權應有部分各十萬分之一予伊，迄未辦理，在國廷公司此部分遲延責任未履行前，伊自無先給付房屋找補款予國廷公司之義務。國廷公司自八十八年一月二十八日起至八十九年八月間止，計已遲延五百七十五日以上，其違約處罰，依系爭同意書第四條約定，為每日總工程造價千分之一，而總工程造價為二億七千八百六十七萬九千四百二十一元，每日千分之一為二十七萬八千六百七十九元（元以下四捨五入），以五百七十五日計算，共計一億六千零二十四萬零四百二十五元（其計算式為：575日×278,679元=160,240,425元），國廷公司並未賠償伊。則國廷公司遲延交屋，於交屋前或取得使用執照前，伊尚無給付找補款之義務：國廷公司遲至八十九年二月七日房屋始完工，至九十二年一月十八日始勉強交屋；又國廷公司將伊分得之一樓房屋整支柱子留在房屋內，隔間牆壁不在柱子中間，柱子全部占用店面，並未遵守兩造八十三年八月十八日之同意書第四條約定：「房屋牆壁柱子應置中間，店面騎樓柱子應與室內柱子對齊」，為不完全給付，伊主張以此不完全給付之損害金與國廷公司本件請求之金額抵銷；又伊分得房屋坪數不足，亦得以之主張抵銷云云，資為抗辯。
二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十三年三月八日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院卷㈡第一一七、一一八頁）。經查甲○提供系爭土地一筆所有權應有部分三分之一，連同其他地主十七筆土地，由國廷公司受讓訴外人李樹枝合建之權利義務，兩造並於八十七年七月一日簽立系爭同意書，系爭合建總工程造價為二億七千八百六十七萬九千四百二十一元；又甲○已於八十八年一月二十七日將一二七之三地號土地，國廷公司依合建契約應取得之土地所有權應有部分十萬分之八五，換算成面積零點七二平方公尺移轉登記與國廷公司，國廷公司於八十九年二月一日以台北敦南郵局第四一二號存證信函通知甲○交屋，並附交屋款明細表，記載房屋坪數找補款為一百五十萬一千五百元。嗣甲○於八十九年五月二十四日付清上開找補款之事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈡一一七、四七、四八、三五八、三五九頁），並有一二七之二六地號土地登記謄本（見原審卷㈠第十二頁）、合作建築契約書（下稱合建契約書，見原審卷㈠第十四頁至第二五頁、第五九頁至第六九頁）、讓與契約書（見原審卷㈠第二六、七○頁）、系爭同意書（見原審卷㈠第二七、七一頁）、土地增值稅繳款書（見本院卷㈡第二一二頁）、一二七之三地號土地買賣所有權移轉契約書（見本院卷㈡第二一三頁）、台北敦南郵局第四一二號存證信函（見原審卷㈡第一六四頁至第一六七頁、第二三三頁至第二三五頁）及找補表（見原審卷㈡第一六八、三五三頁）可稽，自堪信為真實。茲僅就兩造上開協議簡化之爭點，分述如左：
㈠甲○雖抗辯系爭同意書（見本院卷㈠第七四頁）第四條之約定，係指「基地」
之分割、移轉、登記如有不足或超出部分應找補完結，並非指「房屋坪數找補」云云。惟查：
⒈依系爭同意書前言記載：「立同意書人甲○，國廷建設股份有限公司，茲就
雙方民國八十二年十一月十九日，所簽訂坐落板橋市○○○段第三崁小段一二七之二六地號土地合建契約，增訂補充條款如下：‧‧‧」（見原審卷㈠第二七、七一頁、本院卷㈠第七四頁），足見系爭同意書係原合建契約之補充條款。而原合建契約（見原審卷㈠第十五、六○頁）僅於第五條第二項就房屋之找補款約定：「如甲方（指甲○）分得各層房屋坪數未足壹戶或超出壹戶時，甲方同意按乙方（指國廷公司）所訂定各層單價折算為壹整戶，若有未足或超出壹整戶部分，雙方同意互相補貼」，是兩造之所以有找補之約定，乃因合建契約第五條第二項已約定甲○分得各層面積，然未必分得各層均為一整戶，如分得房屋中，有未足一整戶或超出一整戶，以所訂定各層單價折算為一整戶，其不足或超出，應互為找補。再依系爭同意書第四條約定：「甲方（指甲○）應於本同意書簽署後配合乙方（指國廷公司）辦理基地合併、分割暨乙方分得房屋應有基地持分產權移轉登記，‧‧‧」，及第五條約定：「前條各項程序雙方得偕同代書赴顏本源律師事務所辦理用印及見證事項，如產生律師費用由雙方平均負擔之」（見原審卷㈠第二七、七一頁、本院卷㈠第七四頁），此均係規範甲○須配合辦理土地合併、分割及移轉應有部分及移轉應有部分之義務，並未約定國廷公司應如何分割、合併合建基地，更未約定國廷公司應將合併、分割後每一筆地號土地各多少應有部分移轉登記予甲○。
⒉依甲○所舉出之證人黃進發在本院到場證稱：「‧‧‧（系爭同意書）第四
條找補完結是指建物的方面的找補，關於房屋部分如果建商給的若不夠，要補給我們錢，如果給我們超過，我們要給付錢，洪（振馨）先生（即甲○之配偶）那邊他的土地不足，建物部分沒有問題」、「（系爭）同意書第一條的十坪是指（本件工程）開工違約超過半年，我出面協調告訴建商，本來是要罰錢，我協調後雙方（指兩造）均同意建商給十坪當作賠償，這與第四條基地合併後分割，建物找補無關」、「（系爭同意書）第四條是在顏律師那邊所寫的，與第一條無關。 王國雄 只有去過一次，就是簽同意書那次，所以只知道當天有簽同意書，其餘有關的內容，王國雄不清楚，我與洪（振馨）先生比較清楚，因為我們從頭到尾都有參與」（見本院卷㈠第一三○頁）。甲○嗣雖抗辯證人黃進發可能眼睛看不清楚，應係基地找補，證人王國雄陳述實在云云（見本院卷㈠第一三一頁）。惟查證人王國雄在本院到場亦僅證稱：「．．．這（系爭同意書）是顏律師製作的，當時有建商負責人李樹枝、甲○的先生洪（振馨）先生、黃進發醫師在場。這是指基地合併後地主與建商同意做分割，互相就基地的持分合理的分割移轉。有關基地不足或超出部分，如何找補，我不知道，是否是指房屋坪數找補，我也不清楚」（見本院卷㈠第一二六頁），足見證人王國雄就系爭同意書第四條究係基地之找補，抑或房屋坪數之找補均不清楚，且證人黃進發亦證述王國雄應該不清楚（見本院卷㈠第一三○頁），自難據為有利於甲○之認定。足證系爭同意書第四條之約定，與國廷公司是否負有移轉一二七之二地號及一二七地號土地所有權應有部分予甲○無關，而應係指房屋坪數不足之找補之約定。
⒊甲○雖另抗辯依台北縣政府九十二年十一月二十六日北府工施字第○九二○
六八七六三七號函所載，兩造簽訂系爭同意書時之工程進度只到八樓板完成，尚未有完工交屋、複丈坪數，自不發生交屋坪數找補之問題存在，故系爭同意書第四條應屬「基地持分分割、移轉找補」之問題云云。惟查房屋保存登記雖依使用執照完工圖登記房屋面積，而使用執照係依核准建造執照圖來申請領取，系爭建物使用執照完工圖面與核准建造執照圖面完全相同（見本院卷㈠第一四二、一四六頁），故房屋坪數依核准建造執照之圖面，即可計算出甲○所分得之房屋面積，及應找補國廷公司之款項金額。此可由預售屋僅有建造執照，尚未領取使用執照，即可計算出房屋銷售面積之交易慣例予以證明。至台北縣板橋地政事務所九十二年十一月十三日北縣板地登字第○九二○○二三七九八號函所載系爭建物係於八十八年十二月十三日始辦畢所有權第一次登記（見本院卷㈠第一二○頁），並不影響兩造間之找補計算。
是甲○所為此部分之抗辯，殊不足取。
㈡甲○雖又抗辯因伊僅分得一二七之三地號土地之所有權應有部分，缺少一二七
之二地號及一二七地號土地之所有權應有部分，造成伊所分得之房屋並無基地所有權應有部分，分得之車位亦無車道土地所有權應有部分，因此國廷公司應允要將一二七地號及一二七之二地號土地所有權應有部分各十萬分之一移轉登記予伊，伊自得主張同時履行抗辯權云云。惟經核兩造間之合建契約書（見原審卷㈠第十四頁至第二五頁）及系爭同意書（見本院卷㈠第七四頁）均未有國廷公司同意將一二七之二地號及一二七地號兩筆土地所有權應有部分各十萬分之一移轉登記予國廷公司之記載。而甲○復始終不能舉證以實其說，足見甲○所為此部分之抗辯，亦不足取。
㈢甲○雖又抗辯國廷公司遲至八十九年二月七日房屋始完工，至九十二年一月十
八日始勉強交屋（依瑕疵現狀交屋），於交屋前或領取使用執照前，伊尚無給付找補款之義務云云。惟查依系爭同意書第四條約定：「甲方（指甲○）應於本同意書簽署後配合乙方（指國廷公司）辦理基地合併、分割暨乙方分得房屋應有基地持分產權移轉登記，且雙方同意於『辦理移轉登記時』，應就不足或超出部分互為找補完結，雙方不得以任何理由拖延，如有違反應以每日總工程款造價千分之一負賠償責任」（見原審卷㈠第二七、七一頁），即已明定互為找補之時間點為「辦理移轉登記時」。而實際應找補之金額究為若干，依系爭合建契約書第五條約定，既應「按國廷公司所定各層單價折算為一整戶，就未足一戶或超出一戶部分互相補貼」（見原審卷㈠第十五、六○頁），則非經國廷公司依相關合建資料計算甲○分得房屋面積，並依國廷公司所定各層單價詳細計算，無法得知，故甲○於辦理土地移轉登記予國廷公司時，如國廷公司已計算出應找補之金額為若干，並通知甲○，則甲○依約應於斯日即負有給付找補金額之義務；惟若移轉登記予國廷公司時，國廷公司尚未計算出找補金額並通知甲○，則甲○應於日後國廷公司計算出找補金額並通知甲○之日，甲○始負有給付找補金額之義務。兩造既均不爭執甲○係於八十八年一月二十七日將國廷公司依合建契約應取得之土地所有權應有部分辦理移轉登記予國廷公司，而國廷公司係於八十九年二月一日始以台北敦南郵局第四一二號存證信函通知甲○交屋，並附交屋款明細表載明房屋坪數找補款為一百五十萬一千五百元（見本院卷㈡第一一七、四八頁），故甲○應負給付找補款義務之時間點，應係在八十九年二月一日收受國廷公司上開通知之日，甲○未按時給付，應自八十九年二月二日起負遲延及違約之責任，算至八十九年五月二十四日止，僅共遲延一百十三日（其計算式為：28日+31日+30日+24日=113日）。是甲○所為此部分之抗辯，亦不足取。
㈣甲○雖又抗辯國廷公司將伊分得一樓房屋整支柱子留在伊所分得之房屋內，隔
間牆壁不在柱子中間，柱子全部佔用伊店面，未遵守兩造八十三年八月十八日所訂同意書第四條約定，房屋牆壁柱子應置中間，店面騎樓柱子應與室內柱子對齊，為不完全給付，故伊得以此不完全給付之損害金與國廷公司本件請求之金額抵銷云云，惟查依八十三年八月十八日之同意書第四條約定：「甲方（指甲○）所分得一樓室內寬度不得小於十五台尺，在沒有留中庭的情況下以一二七－二三至一二七－二八地號共六戶平均寬度，但六戶牆壁柱子應置中間，店面騎樓柱子應與牆壁柱子對齊」（見原審卷㈠第一六○頁、原審卷㈡二三六、二三八頁），顯係以「沒有留中庭」之情況為前提，即如沒有留中庭，則一樓六戶相連，六戶牆壁柱子應置中間；然如一樓有留中庭，是否仍應受「六戶牆壁柱子應置中間」之約定所拘束，即應視具體情形而論。而依壹層平面圖及貳層平面圖（見原審卷㈠第二一三頁）所示，兩造合建房屋最後確定之設計係有留中庭，與兩造上開約定以一樓沒有留中庭為前提已有不同；且甲○選配編號三之一樓房屋，左邊為大廳通道，並非另戶之一樓房屋，故柱子不在房屋與大廳通道中間，尚難認有違反柱子應置「兩戶」中間之約定。況甲○於選配該屋時，由設計圖已明知柱子全部位於該戶之內部，仍願於選配表上簽名選配該戶，有壹、貳樓房屋分配表（見原審卷㈠第二一三頁）可稽，足見已同意國廷公司之設計，否則自可選配無此情形之其他房屋。至甲○選配該屋後，又針對該特定柱子確認修改，有顏本源律師事務所八十九年三月二十九日八九源法函字第○三二九號函文（見原審卷㈠第二○四頁、原審卷㈡第二四五頁）可證。國廷公司並依八十五年三月二十八日之同意書第二條提供全部建築圖說予甲○留存（見原審卷㈡第二七七、三四七頁），而甲○對該柱子之位置始終並未提出異議，直至房屋興建選配完成，因國廷公司請求甲○給付找補款，甲○始主張該柱子位置未依合約約定，要求以損害金抵償找補款，亦有違誠信原則，自不足取。
㈤甲○雖又抗辯合建契約書第四條約定，伊應分得一樓店面二三．八坪，但實際
分得坪數為一樓二○．二五七五坪，國廷公司找補表誤載一樓分配二二．九六坪，故一樓尚短少三．五四二五坪，國廷公司應找補二百三十六萬九千九百元予伊，故伊亦得以此金額主張抵銷云云。惟查國廷公司係以八十九年二月一日台北敦南郵局第四一二號存證信函（見原審卷㈡第一六四頁至第一六七頁、第二三三頁至第二三五頁）通知甲○交屋，並附交屋款明細表載明房屋坪數找補款為一百五十萬一千五百元。甲○嗣於八十九年五月二十四日付清上開找補款，為兩造所不爭執（見本院卷㈡一一七、四八頁），並有找補表（見原審卷㈡第一六八、三五三頁）可證。是兩造關於房屋找補之金額，直至八十九年五月二十四日甲○付款之日，始因兩造意思表示一致而達成合意，並履行完畢。縱甲○抗辯上開找補表計算錯誤，惟查甲○係於九十二年八月四日始具狀主張錯誤（見原審卷㈡第二五二頁至第二五七頁），顯已逾民法第九十條所規定得撤銷之一年除斥期間，已不得主張撤銷。況甲○亦始終未為撤銷之意思表示。是甲○抗辯國廷公司應找補二百三十六萬九千九百元予伊，並以之主張抵銷云云，自屬無據。至甲○分得一樓房屋並無坪數短少，全係甲○計算錯誤，漏未將陽台面積算入所致，有台北縣板橋地政事務所建物測量成果圖（見原審卷㈡第三五二頁）可稽。是甲○抗辯一樓坪數短少云云，亦不足取。
㈥甲○雖又抗辯伊分得房屋之基地坐落於一二七之三地號及一二七之二地號土地
，車道則坐落於一二七地號土地，然伊只分得一二七之三地號土地之所有權應有部分，尚缺一二七之二地號及一二七地號土地之所有權應有部分，造成伊分得之房屋並無基地所有權應有部分，分得之車位亦無車道土地所有權應有部分，有產權不完全之權利瑕疵，致不能辦理貸款云云。惟查：
⒈建築法第十一條第一項固規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占
之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗」，惟依內政部八十三年二月二十四日台內營字第八三七二一六號函所載：「‧‧‧查本部⒎⒍七十四台內營字第三二一四八○號函明文規定『建築法第十一條第一項所稱『一宗』建築基地，其定義依建築技術規則建築設計施工編第一條第一款之規定』。即『本（建築）法第十一條所稱一宗土地係指一幢或二幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地』。至土地法第四十條『地籍整理以市縣為單位，市縣○區○區○○段，段內分宗，按宗編號』之規定係指一宗（筆）地號土地，即單一地號之土地。是建築法令所稱之一宗建築基地與土地法令之『一宗土地』立法意旨有別。一宗建築基地中若含數筆不同地號，因其所有權持有情形、地價稅率計算不同等，自不宜於申請建造執照或使用執照前，強制要求合併為一筆地號。‧‧‧」（見原審卷㈠第二○六頁），有內政部八十七年十月十三日台內地字第八七三九六五九九號函文可稽（見本院卷㈡第五四頁）。此屬建築法中央主管機關所為之有權解釋，建築業者從事相關合併案件時，依此函文辦理，即無行政違法之可言。是建築法第十一條第一項所稱之「一宗建築基地」與所謂單一地號有別，係指一幢或二幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地而言，與該基地所編之地號是否為一地號無關。從而，國廷公司將原十八筆土地合併為三筆地號土地，而該三筆地號土地全部既然均作為系爭合建整個建物（一幢或二幢以上有連帶使用性之建築物）之共同基地，即屬建築法第十一條第一項所規定之「一宗土地」，並未違法。是甲○抗辯國廷公司未將合併後三筆地號土地再合併為一地號土地，係違反建築法第十一條第一項規定云云，亦不足取。
⒉又按公寓大廈管理條例（甲○雖於八十二年間提供系爭土地興建房屋，並於
八十八年十月間建築完成〈見原審卷㈠第三三頁至第三五頁〉，而公寓大廈管理條例於八十四年六月二十八日公布，故本件仍有適用）第三條第一款明定：「公寓大廈：指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線得區分為數部分之建築物及其基地」。是公寓大廈管理條例所稱之基地，應以整個公寓大廈建築物所坐落之基地來觀察，與該基地是否分為數個地號無關。進一步說明，即雖然某公寓大廈所坐落之基地被劃分為數個地號，但在公寓大廈管理條例之適用及在公寓大廈區分所有權人之使用關係上，該數筆地號土地應視為一宗土地（一個基地），公寓大廈區分所有權人在其中一地號土地有應有部分者，即屬在該公寓大廈之整個建物及整個基地有應有部分，依公寓大廈管理條例第九條第一項規定，對該公寓大廈之共用部分及基地皆有使用收益權，且可約定專用部分於該基地內之任一地號土地。公寓大廈管理條例中央主管機關內政部八十九年八月二十八日台內中地字第八九七九八六三號函，於釋示建物登記簿之「基地坐落」欄位名稱修正為「建物坐落」欄位執行疑義時，亦稱：「有關公寓大廈管理條例第四條第二項所稱之『基地』意義乙節，按本條例第四條第二項所稱之『基地』，即為建築法第十一條第一項所稱之建築基地，是包括該建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地」（見本院卷㈡第五五頁），即不以地號為準，亦採相同之見解。經查甲○等原地主提供之十八筆土地經合併為一二七、一二七之二及一二七之三地號土地，而該三筆土地係系爭合建契約整個大樓之共同基地，是甲○分得房屋之所有權狀及登記簿雖僅記載其房屋之基地號為三筆地號土地中之一筆或二筆，惟依上開說明，該三筆地號土地，在公寓大廈管理條例之適用上，係以單一基地視之，甲○乃屬在該公寓大廈之建物及坐落基地（即三筆地號土地全部）有應有部分者，依公寓大廈管理條例第九條第一項規定，對該公寓大廈之共用部分及基地皆有使用收益權，且可約定專用部分於該基地內之任一地號土地（當然包含地下停車場之車位、車道），自不生其所謂產權不足、無權占有之問題，更與公寓大廈管理條例第四條第二項之規定無關。甲○拘泥於以往地政機關測量成果圖及建物登記簿之「基地號」之用語，誤解公寓大廈管理條例相關條文，遽謂國廷公司有違反公寓大廈管理條例規定，亦不足取。
⒊甲○雖又抗辯伊曾以伊所分得之房屋即門牌板橋市○○路○段○○○號一、
二樓，基地為一二七之三地號土地之所有權應有部分，缺少一二七之二地號土地之所有權應有部分，向板橋市農會辦理抵押貸款，而遭板橋市農會以產權不完全，尚缺少一二七之二地號土地之所有權應有部分，而拒絕放款，可資證明國廷公司負有補足一二七之二地號土地之所有權應有部分予伊之義務，才算完成合建分配房屋及基地予伊之義務云云，惟查一般金融機關對貸款乙事，係先審核貸款文件手續，俟貸款文件手續齊全後，再辦理抵押權設定登記，一經辦妥抵押權設定登記完成即撥款，如貸款文件手續不全，即應退件，不得辦理抵押權設定登記。本件甲○申請貸款，板橋市農會既已辦妥抵押權設定登記（見本院卷㈠第一一一頁），自應放款，然板橋市農會九十二年十一月十八日板農（信）字第九二二○一三六七號函卻記載：「‧‧‧甲○女士曾以板橋市○○路○段○○○號一、二樓來會申貨，惟僅提供127-3地號土地權狀，經通知仍未予補提另一筆，故該筆貸款並未核貸」（見本院卷㈠第一三七頁），實有異於一般金融機關貸款程序。再經徵諸訴外人即合建地主黃蕭金蓮所分得房屋，其指定登記名義人 黃樺冠 、 黃彥智 、 黃姝蓉 、黃姝叡，亦與甲○所分得房屋之所有權基地應有部分僅有一二七之三地號一筆土地之情形相同，而訴外人黃樺冠等人均先後以所有房屋及一筆基地所有權應有部分向訴外人遠東國際商業銀行股份有限公司、聯邦商業銀行股份有限公司辦妥抵押權設定登記，並經核撥貸款，有建物暨土地登記謄本（見本院卷㈡第五六頁至第六九頁）可稽，益見板橋市農會上開函文所稱未核貸予甲○之情形，乃其單獨與慣例不同之作法，尚難據為有利於甲○之認定。
㈦關於違約金額之酌定：
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定
有明文。次按約定之違約金苟有過高情事，法院即得依民法第二百五十二條規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，如債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（參照最高法院七十九年台上字第一六一二號、七十九年台上字第一九一五號及四十九年台上字第八○七號判例）。
⒉經查國廷公司與甲○於八十七年七月二日簽立之系爭同意書第四條約定，甲
○同意於辦理合建土地持分移轉登記予國廷公司時，應就不足或超出部分互為找補完結，如有違反，應以每日總工程造價千分之一負擔賠償責任。甲○於八十八年一月二十七日將國廷公司依合建契約應取得之土地所有權應有部分辦理移轉登記予國廷公司，國廷公司於八十九年二月一日以存證信函通知甲○房屋坪數找補款為一百五十萬一千五百元，惟甲○於八十九年五月二十四日始付清上開找補款，則自八十九年二月二日起至同年五月二十四日止，遲延天數共計一百十三日，已如前述。兩造固不爭執本件合建總工程造價為兩億七千八百六十七萬九千四百二十一元（見本院卷㈡第三五八、三五九頁），其千分之一應為二十七萬八千六百七十九元（元以下四捨五入），是如按系爭同意書之約定，本件違約金之總額高達三千一百四十九萬零七百二十七元（其計算式為：278,679元×113=31,490,727元），顯然過高。爰斟酌依系爭同意書第四條之約定，甲○所應負之義務，計有：⒈配合國廷公司辦理基地合併、分割；⒉國廷公司分得房屋之基地所有權應有部分移轉登記；⒊並於辦理移轉登記時，就不足或超出部分互為找補等三項，而甲○既已就其中與合建方案之推行至有關係之配合辦理基地合併、分割，並移轉登記國廷公司分得房屋之基地所有權應有部分等二項義務履行完畢，僅對於應找補國廷公司之找補款遲延給付一百十三日而已，因認本件違約金額，應酌減為依找補款之金額一百五十萬一千五百元，再按遲延給付之日數一百十三日，照年息百分之二十計算為九萬二千九百七十元（其計算式為：1,501,500元×113/365×20%=92,970，元以下四捨五入），始為適當。
三、綜上所述，國廷公司依據前開契約之約定，請求甲○給付九萬二千九百七十元及自前開存證信函送達（見原審卷㈠第二八、二九頁）之翌日即八十九年五月二十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許；至超過上開部分（除確定部分外）之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為甲○敗訴之判決，並無不合。甲○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許其中之一百十六萬六千六百五十九元本息部分，所為甲○敗訴之判決，自有未洽。甲○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許之其餘部分，所為國廷公司敗訴之判決，亦無不合。國廷公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件甲○之上訴為一部有理由，一部無理由，國廷公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年六月八日
民事第七庭
審判長法官林鄉誠
法官鄭威莉法官王聖惠正本係照原本作成。
甲○部分不得上訴。
國廷公司部分如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年六月八日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。