裁判字號：臺灣士林地方法院95年醫字第8號民事判決
裁判日期：民國97年02月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決95年度醫字第8號原告己○○○兼上一法定代理人乙○○原告丙○○
戊○○丁○○共同訴訟代理人 呂清雄 律師被告國防大學國防醫學院三軍總醫院法定代理人辛○○被告甲○○共同訴訟代理人 吳旭洲 律師
吳宗輝 律師 李依蓉 律師 余盈鋒 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國97年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告己○○○新臺幣伍佰捌拾叁萬零貳佰伍拾玖元、原告乙○○新臺幣肆拾萬元、原告戊○○新臺幣貳拾萬元、原告丙○○新臺幣叁拾萬元、原告丁○○新臺幣叁拾萬元，及均自民國九十五年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之六即新臺幣柒萬貳仟伍佰陸拾陸元，餘新臺幣肆萬捌仟叁佰柒拾捌元由原告負擔。
本判決第一項於原告己○○○、乙○○、戊○○、丙○○、丁○○各以新臺幣壹佰玖拾伍萬元、壹拾肆萬元、柒萬元、壹拾萬元、壹拾萬元供擔保後，得假執行。被告如為原告己○○○、乙○○、戊○○、丙○○、丁○○分別供擔保金新臺幣伍佰捌拾叁萬零貳佰伍拾玖元、肆拾萬元、貳拾萬元、叁拾萬元、叁拾萬元後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告國防大學國防醫學院三軍總醫院（與被告甲○○合稱被告，下稱被告醫院）之法定代理人於民國95年7月1日由庚○○變更為辛○○，有國防部96年6月27日選返字第0960009054號函在卷可稽，上情並經被告醫院於96年8月14日具狀陳明到院（見本院卷第351～354頁），是其依民事訴訟法第175條第1項規定聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。原告己○○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○（下合稱原告）起訴時原請求：㈠被告應連帶給付原告己○○○新臺幣（下同）2,987,415元，給付原告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○各50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣原告於95年11月27日具狀變更訴之聲明（最後聲明詳如後述）。核其變更，屬擴張、縮減應受判決事項之聲明及請求之基礎事實同一，且被告亦無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前開法條規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告己○○○於93年9月22日清晨4時37分許因痰多、呼吸
困難至被告醫院急診室診治，由擔任被告醫院急診室主治醫師之被告甲○○（下稱被告甲○○）負責醫治。原告己○○○到院時之昏迷指數（GCS）為12分（E4V2M6），血氧飽和度（SpO2）為99%，其餘生命徵候尚屬正常。被告甲○○之初步主診斷為「吸入性肺炎併有窒息及急性呼吸衰弱（R/OASPIRATIONPNEUMONIAWITHSUFFOCATION&ACUTERESPIRATORYFAILURE）」。是被告甲○○於5時25分許囑咐護理人員將原告己○○○送至檢查室進行腦部電腦斷層掃描（CT）及胸部X光檢查，過程約30分鐘，惟待原告己○○○家屬至檢查室時，已發現原告己○○○病情明顯惡化，出現發紺及呼吸困難等症狀，當時血氧飽和度降至90%。依被告醫院護理紀錄記載，約6時15分許，原告己○○○病情持續惡化，血氧飽和度降至87%，被告甲○○開始為其進行氣管內管插入（endotrachealtubeinsertion）治療。整個插管過程歷經1個多小時（自6時17分至7時31分），被告甲○○7次插管皆未成功插入，有5段時期原告己○○○之血氧飽和度降至85%以下。至7時31分，被告甲○○發現原告己○○○之血氧飽和度降至30%，呼吸及心跳皆停止，開始為其進行心肺復甦術（CPR）搶救，並呼叫麻醉科醫師支援，麻醉科醫師到達後，在1、2分鐘內即成功插入氣管內管。惟因被告甲○○在插管過程耗時過久及未適時供氧，致原告己○○○經歷低血氧時間過久，終致其發生全身性缺氧、心跳停止，必須以CPR搶救。原告己○○○雖經急救得以保存生命，然於翌日即93年9月23日之神經學檢查顯示其昏迷指數只剩6分（E1M4VT），至94年6月15日之神經學檢查結論仍為「Encephalophthyinstapperstate,noticem-
aybecausedbyhypoxemia（腦部病變呈木僵狀態，可能是由低血氧所引起）」。然原告己○○○至被告醫院急診室醫治前，除了僅因為感冒有痰呼吸不順暢之外，在行動方面：原本病患左側肢體仍是可以自由活動（右側肢體因中風偏癱），在菲傭協助下可以用左手自行拿碗吃飯，也可以從椅子上站起來換尿片或在室內走動；在說話方面：雖中風後發音不清楚，但仍可以手勢表達生理上的需要，即使病發後到院其昏迷指數仍接近滿分。然原告己○○○因歷經被告甲○○此次插管失敗必須施行心肺復甦術，導致大腦進一步嚴重受損，迄今已近2年沒有自主呼吸必須完全仰賴呼吸器始能維生。綜上，被告甲○○之插管失敗與原告己○○○重傷害之間，顯有相當因果關係，被告甲○○自應負賠償責任。
㈡被告醫院為被告甲○○醫師之僱用人，與原告己○○○並有
醫療契約關係，就其受僱人及使用人之被告甲○○對原告己○○○之醫療疏失，自應負侵權行為連帶賠償及不完全給付並債務不履行損害賠償責任。
㈢請求賠償項目、依據與金額：⒈慰撫金部分：原告己○○○
依被告甲○○之插管失敗致腦部缺氧過久呈植物人狀態，無法自主呼吸，精神上受莫大痛苦，依民法第195條第1項請求被告連帶給付慰撫金200萬元。另原告乙○○為原告己○○○之夫，原告戊○○、丁○○及丙○○為原告己○○○之女，四人均因原告己○○○遭醫療過失傷害呈現植物人狀態，精神上均痛苦萬分，故分別依民法第195條第3項請求慰撫金各50萬元。⒉醫療費用部分：原告己○○○至95年7月24日之住院費用為935,415元。又原告己○○○現年69歲，依內政部93年臺閩地區簡易生命表統計推算，其平均餘命尚有15.27年。查以93年11月23日自95年7月24日住院期間（20個月）之醫療費用累計935,415元推估，原告己○○○每月之醫療費用達46,771元。以第一年不扣除中間利息之 霍夫曼 係數為11.409計算，原告己○○○依民法第193條第1項規定，自得請求被告連帶給付7,338,739元【935,415+（46771×12×11.409）=7,338,739】。⒊看護費用（專業看護費26天）部分：52,000元，得依民法第193條第1項請求損害賠償。⒋增加生活必要費用：原告己○○○因被告等之醫療過失致成植物人狀態，其因聲請禁治產所需之鑑定費用22,000元，自得向被告等請求賠償。另兩名外籍看護原本在家中照顧原告，無須補貼伙食費，自本事件發生後兩名菲傭必須在醫院照顧原告己○○○，原告己○○○須每月補貼每名菲傭伙食費6,000元，故原告依民法第193條第1項規定，自得向被告請求987,448元（94年11月1日起至95年10月
1日看護外傭之伙食費為12,000元×12＝144,000元，自95年11月1日起看護外傭之伙食費為6,000元×12＝821,448元，144,000元＋821,448元＋22,000元＝987,448元）。
㈣原告爰提起選擇之訴，依民法第184條第1項前段，或依第
184條第2項規定，請求被告甲○○負賠償責任，依第188條第1項，或依民法第224條、第227條、第227條之1規定，請求被告醫院負連帶賠償責任等語，並聲明：㈠被告應連帶給付原告己○○○10,378,187元，及自擴張聲明狀繕本送達被告之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應連帶給付原告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○各50萬元，及自擴張聲明狀繕本送達被告之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：㈠原告己○○○於93年9月22日清晨4時37分送至被告醫院時
，依臺北市政府消防局救護紀錄表（下稱救護紀錄表）記載，原告己○○○之昏迷指數為12分（E4M6V2），已較正常人15分為低，且依被告醫院護理紀錄記載，原告己○○○家屬亦自承，原告己○○○於家中即有發紺現象（cyanosis表組織缺氧），再依原告己○○○急診病歷記載"CONSCIOUSCH-ANGE"，行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫事審議委員會）第0000000號及第0000000號鑑定書（下分稱0000000、0000000號鑑定書）亦均認為原告己○○○送至被告醫院後，其昏迷指數只剩下8分(E2M4V2)，由此可知，原告己○○○到院時確有意識改變之情事。而被告醫院於4時50分許開立胸腔X光檢查單，嗣後因不明原因未進行檢查。然於當日原告己○○○送至加護中心後，該胸腔X光檢查顯示其有肺炎(pneumonia)。而原告己○○○到院後血氧飽和度皆高於90%，低於90%是因插氣管內管可瞬間導致血氧飽和度低於90%，然被告甲○○每次嘗試插管時間均未逾30秒，且經使用袋瓣罩給氧呼吸後，其血氧飽和度每次都升至90%以上，顯見原告己○○○接受插管過程時，被告甲○○仍持續給氧，並未發生缺氧狀態。由是以觀，原告己○○○因吸入性肺炎在家中及到院時已有缺氧狀態，故其呼吸衰竭實肇因於吸入性肺炎，最終導致缺氧性腦病變而使原告己○○○成為植物人狀態，此與病人病程發展結果有關。至於被告甲○○為原告己○○○插管耗時過久之原因，僅是不能排除而已，而原告己○○○自身疾病對於最終之結果，具有顯然之原因力，換言之，以原告己○○○當時之病況，即便無被告甲○○為其插管較費時間之情節，仍會發生其成為植物人之結果，則被告甲○○為其插管之過程，即不能認為就該結果具有相當因果關係。
㈡被告甲○○為一合格資深急診專科醫師，至本案發生時，已
有19年執業經驗，其面對病人困難插管之情形，究竟應立即照會其他醫師，或由其繼續嘗試，應委由被告甲○○依其專業與當時的狀況為裁量，不能以教科書所揭示之一般性準則來論述其臨床處置之當否，亦不能以事後不幸之結果，來論斷當時醫師臨危受命之處理狀況。因此，醫師面對人體反應之不確定性情形之際，除有明顯判斷錯誤或醫師顯然為不相關之考量外，應尊重醫師專業裁量空間。本件被告甲○○雖嘗試插管未果，然其衡量體力，以及先前嘗試插管之經驗，對病人氣道較為了解，認為有可能在下一次插管成功，故繼續嘗試，再者，即使由麻醉科或耳鼻喉科醫師也不能保證一定能成功插管，且並非插管三次不成功即會出現併發症。據此，實不能以被告甲○○未於三次插管未果後，立即照會麻醉科或耳鼻喉科醫師而遽認其有過失。本件被告甲○○亦嘗試使用支氣管鏡插管，此亦為插管不上之其他選擇，故被告甲○○實已善盡其診察醫療之義務。又被告甲○○插管每次皆未超過30秒，且有隨時監測血氧飽和度，惟插管整個過程花費時間較長，被告甲○○亦表示其屬困難插管之個案，被告甲○○實已善盡其診察醫療之義務。
㈢按民法第195條之修法理由，該條文適用範圍應指直接侵害
身分法益為是，另民法第194條已就因近親或配偶受害所生之精神痛苦規定賠償要件，若擴張民法第195條第3項適用之結果，將使民法第194條淪為具文。故本件應無民法第19
5條第3項之適用，原告乙○○、丁○○、戊○○、丙○○依民法第195條第3項準用第1項慰撫金之請求，應無理由。又原告己○○○於到院前即因腦中風併右側偏癱而行動不便，已因欠缺生活自理能力而須由外籍看護進行全天之照料，故聘請外籍看護之費用本不得認作是增加生活上需要之費用。至於伙食費用部份，無論該看護是在原告家中執行職務，亦或在醫院執行職務，原告均應負擔其伙食費，此部分亦不得視為增加生活上需要之費用。又原告縱認被告應負擔醫療費用，惟原告迄今亦尚未給付被告醫院任何醫療費用，被告醫院在1,730,527元(自93年11月23日算至96年12月31日共37個月X每月46,771元)範圍內主張應為抵銷。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告己○○○於93年9月22日清晨4時38分因痰多、呼吸困難至被告醫院急診室診治。
㈡原告己○○○到達被告醫院時，有關昏迷指數三項評估中，
「睜眼反應（E）4分」與「動作反應（M）6分」皆為滿分，「言語反應（V）」因陳舊性中風緣故剩2分。
㈢原告己○○○到達被告醫院時（清晨4時38分）之血氧飽和度為99%。
㈣當日約5時25分，被告甲○○將原告己○○○送往檢查室進
行腦部電腦斷層掃描（CT），過程約30分鐘，原告己○○○出現發紺等缺氧症狀，當時血氧飽和度降至90%。
㈤當日約6時15分，原告己○○○之血氧飽和度降至87%，被告甲○○告知家屬需進行插管治療。
㈥被告甲○○於6時15分為原告己○○○進行插管，7度插管皆
失敗，歷時1小時17分以上，期間血氧飽和曾數度降至80%以下。至7時31分，原告己○○○血氧飽和度更降至30%，呼吸及心跳皆停止，被告甲○○為原告己○○○進行心肺復甦術
（CPR）搶救。㈦7時33分呼叫麻醉科醫師，麻醉科醫師於7時37分到達後，1、2分鐘內即成功插管。
㈧翌日（93年9月23日）之神經學檢查顯示原告己○○○之昏迷指數只剩6分（E1M4VT）。
㈨原告己○○○自93年9月22日後，因缺氧性腦病變，已呈植物人狀態。
㈩被告應就不可歸責於己及無過失之事由，負舉證責任。
上開事實，為兩造所不爭執（見本院卷第114~115頁、第13
3頁），復有救護紀錄表（見本院卷第77頁）、被告醫院急診醫護生命徵候記錄（見本院卷第36、37頁）、原告己○○○93年9月23日神經學檢查報告（見本院卷第39頁）、本院禁治產宣告裁定（見本院卷第68頁）在卷可證，自堪信為真實。
四、本件經兩造協議簡化爭點如下，茲論述之（見本院卷第134頁言詞辯論筆錄）：
㈠原告己○○○至被告醫院時之狀態如何？意識有無改變？
原告主張原告己○○○至被告醫院時意識並無改變，惟為被告否認。經查，原告己○○○至被告醫院前一日（即93年9月21日）亦曾至中山醫院就診，當日原告己○○○病歷紀錄上症狀記載為「Coughwithsputum,rhinorrhea,nofever(咳嗽有痰，流鼻水，沒有發燒)」，主診斷為急性支氣管炎及細支氣管炎。而於翌日原告己○○○至被告醫院時，依據救護紀錄表所記載，昏迷指數為「睜眼反應4分（眼睛自發性睜開）」、「動作反應6分（可遵照指示動作）」、「言語反應2分（有出聲，但只是呻吟）」，又病患主訴中並未勾選「昏迷」、「神智異常」（見本院卷第77頁），被告醫院當日急診護理評估表主訴亦僅記載「呼吸困難」（見本院卷第119頁）等情，顯見原告己○○○至被告醫院時，意識狀態並無改變。又依一般而言，氧氣分壓降至60mmHg以下（血氧飽和度低於90%），即可能造成腦部組織缺氧（見醫事審議委員會0000000號鑑定書，卷第365頁背面）。本件原告己○○○到達被告醫院時之血氧飽和度為99%，此為兩造所不爭執。而原告己○○○於當日5時50分送電腦斷層檢查室檢查前，其血氧飽和度皆達99%以上，動脈氧氣分壓亦達336mmHg，此有醫事審議委員會0000000、0000000號鑑定書可參（見本院卷第95、364頁），可知原告己○○○到院時並未出現低血氧狀態。至被告辯稱原告己○○○家屬敘述病人於家中及電腦斷層室即有發紺（cyanosis表組織缺氧）現象，認定家屬（非專業人員）看到之皮膚變色（不精確指標）來認定病人有缺氧狀態乙節，非採精確之判斷標準如「血液動脈氣體分析」、「血氧脈搏計」等數值認定病人無低血氧，顯已違反醫學知識及現行醫療常規。另被告以醫事審議委員會0000000號鑑定書記載：「病人因合併呼吸衰竭，在至三軍總醫院就診前一日及在醫院電腦斷層室中作檢查時，即有呈現低血氧狀態…」乙節，主張原告己○○○於到院前已出現低血氧狀態云云，惟上開中山醫院於前一日診斷中並未有前揭事實之記載。是被告所為之抗辯不足為採。
㈡原告己○○○至被告醫院時，被告甲○○有無為其進行胸部
X光片檢查？原告主張原告己○○○未於插管前接受胸腔X光片檢查，此亦於被告97年1月17日答辯狀所自承：「被告醫院於93年9月22日清晨4點50分即已開立胸腔X光檢查單，嗣後因不明原因未進行檢查。但在當日送進加護中心後，病人胸腔X光檢查顯示其有肺炎。」等語，且被告亦未能提出插管前之X光片檢查結果，由此可知，原告己○○○於插管前並未接受胸腔X光檢查，被告辯稱原告己○○○於插管前，接受胸腔
X光片檢查顯示疑似患有右下肺肺炎，到院時已罹患吸入性肺炎等情，應不足採。
㈢原告己○○○接受插管過程，有無接受持續給氧？
原告主張己○○○插管過程中並未接受持續給氧，被告則辯稱病人於接受治療時雖須持續給氧，但在為醫治行為時，例如進行插管，其血氧本來就會起伏，此為正常現象，無立即建立安全氣道之必要云云。惟查，依據被告醫院急診醫護生命徵候記錄記載，原告己○○○於接受插管過程中，至少出現5次嚴重低血氧（見本院卷第35～37頁）。又依據醫事審議委員會0000000號鑑定書載明：「插管失敗，使用甦醒球若能使病人血氧飽和度一直達90%以上，短時間內並非須氣管內插管，另外可藉建立安全氣道幫忙病人換氣。然而依三軍總醫院急診護理紀錄顯示，此病人在當日早上06：17至07：37間嘗試插管氣管內管之過程中，病人血氧飽和度數度低於90%、如6：40血氧飽和度為80%、06：46血氧飽和度為78%、07：00血氧飽和度為70%、07：15血氧飽和度為75%、07：31血氧飽和度為30%。因此對於此病人，使用甦醒球並無法使病人之血氧飽和度一直維持於90%以上。」（見本院卷第365頁）可知，被告甲○○於插管過程，並未持續給氧使原告己○○○之血氧飽和度持續維持在90%以上。㈣被告甲○○之醫療過程，是否符合醫療常規？
按民法第184條第1項前段侵權行為之成立，係以加害人有故意或過失為要件。而過失，指應注意能注意而不注意，即行為人預見其行為的侵害結果而未為避免。此項注意義務內容在醫學領域中，則是指從醫學知識與醫學實踐之經驗累積而成的醫療準則。所謂醫療準則，簡言之，則指醫學上一般承認或認可得以進行的醫療技術。這些醫療技術或方法或是根據基礎醫療理論發展出來，或是通過人體試驗之規定而允許，不一而足。但無論如何，醫療準則存在的目的，不僅是為作為醫師治療疾病與傷痛的醫術指導，更是為保護病人避免受到不正確或不正當的醫療行為之損害。因此，醫師違反醫療準則而進行醫療行為，即意味著醫師超越了容許範圍之風險而進行醫療行為。換言之，醫師在違背醫療準則時，應該對於非容許範圍之額外風險，具有預見可能性。此等對於額外風險的預見可能性，乃論證醫療過失成立之最重要關鍵。雖然醫療行為本質上具有不確定性，以及會受到經驗條件的限制，以致於所謂的醫療準則，有時亦無法訂出一個絕對清楚明確的輪廓。但是不可否定的是，在醫學領域中，甚至各個專業醫療領域，確實存在著相對明確的醫療知識與技術規範，此也是醫師乃至於專科醫師在養成訓練與資格取得過程中，所必備的最基本要求（詳參： 王皇玉 著，整型美容、病人同意與醫療過失中之信賴原則，月旦法學雜誌，2005年12月號）。查本件原告己○○○係因腦細胞缺氧而呈植物人狀態，為兩造所不爭執。又被告甲○○因本件涉犯業務過失重傷害案件，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以95年度調偵字第286號偵查終結提起公訴（見卷第430~431頁），偵查期間承辦檢察官囑託醫事審議委員會鑑定，該鑑定意見（即醫事審議委員會0000000號鑑定書）認定：「一般建議同一施救者插管超過三次以上失敗，須換手請其他施救者施行氣管內管插管。其主要原因並非插管超過三次一定會引起併發症，而是基於第一個施救者經三次插管失敗，可能手肌肉已疲憊，無法繼續做出標準插管動作;或是第一個施救者之插管手法並不適合此病人，因此換另一個施救者插管，也許其手法較適合此病人，如此可能增加插管成功機會，減少插管所耗費之時間。」（見本院卷第365頁）。又醫事審議委員會0000000號鑑定書亦認定：「...病人牙關緊閉，又朱醫師嘗試6至7次插管皆失敗，應可推論病人有困難氣道情況。此時，一位醫師若嘗試插管三次失敗，應考慮照會其他資深醫師、麻醉科醫師或耳鼻喉科醫師繼續進行插管，或使用特別器具，以幫忙插管。朱醫師已是資深醫師，故可早些照會麻醉科醫師或耳鼻喉科醫師幫忙建立安全氣道。」、「朱醫師照會麻醉科醫師為07：31至07：37間，距離開始插管時間（06：15）長達約1小時17分以上，時間有過久之虞。」（見本院卷第96頁），由此顯見被告甲○○於插管過程，超越容許範圍之風險而進行醫療行為。又如前所述，被告甲○○於插管過程，亦未持續給氧使原告己○○○之血氧飽和度持續維持在90%以上，換言之，即插管過程使原告己○○○出現低血氧狀態，而可能導致其腦部組織缺氧，依前揭論證得知，被告甲○○應對於該等非容許範圍之額外風險，具有預見可能性，有醫療過失之責。
㈤原告己○○○成為植物人之狀態，與被告甲○○之醫療行為
有無相當因果關係？⒈按侵權行為責任與契約責任乃民事法上主要之二種民事責任
，其構成要件與法律效果多有不同，就舉證責任而言，依一般舉證原則，侵權行為之被害人應證明行為人之故意或過失、損害之發生及因果關係；然於契約債務不履行，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於自己者，即應由債務人證明有不可歸責於己之事由，始得免責，兩者在舉證責任上，有所不同。
⑴醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂契
約，為之診治疾病，係屬醫療契約，其契約性質為何，固不無疑問，惟我國學說及實務見解通常均認為係屬委任契約或近似於委任契約之非典型契約。查原告己○○○因呼吸困難而至被告醫院就診，並由被告甲○○為其醫治，為兩造所不爭，則原告與被告醫院間，應成立性質上類似於委任關係之醫療契約。本件原告係依民法第224條、第227條、第227條之1等不完全給付之規定，就債務不履行責任部分，應由被告就其不可歸責事由之存在，負舉證之責。
⑵關於侵權行為之故意或過失，基於侵權行為法均採過失責
任主義，原則上應由主張此一有利於己事實之被害人或原告，負舉證之責。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文，此為民事訴訟法上舉證責任分配之原則。所謂舉證責任，乃特定法律效果之發生或不發生所必要之事實存否不明之場合，當事人之一造因此事實不明，將受不利益之判斷，乃必須就該事實提出有關證據，使法院信其主張為真實之謂也。故負有舉證責任之當事人於訴訟上未盡其舉證責任時，法院即不得以其主張之事實為裁判之基礎，是舉證責任之效果，於訴訟上乃不利益之歸屬，亦即敗訴結果之負擔。
又關於舉證責任分配之法則，學說上理論甚多，惟在給付訴訟中，為訴訟標的之法律關係之事實，應由主張該為訴訟標的之法律關係存在之原告，就該具體的法律關係之權利發生事實，負舉證責任，此為一般之見解。本件原告主張其受有損害，被告應負侵權行為損害賠償責任，自應由原告就其損害賠償請求權存在之事實，負舉證之責。惟隨著當今科技知識之進步、社會環境之變遷，若僅為維護侵權行為法之過失責任主義而一再堅持此項舉證責任，對於負舉證責任之原告，自有相當之不利，尤其於商品瑕疵損害、醫療事故或公害糾紛等現代社會侵權行為之類型，基於公平原則，自應於訴訟法上緩和侵權行為之舉證責任原則，在訴訟上因舉證不足而遭受敗訴判決之危險，亦不應完全歸由原告承擔。本件為醫療糾紛案件，原告並非專業醫護人員，其醫學專業知識究不若執行醫療業務專業人員（或專業醫院）之被告，若依民事訴訟法第277條前段規定要求原告舉證被告之故意過失及因果關係，勢將產生不公平的結果，爰認於涉及醫學專業判斷、處置之爭議，應依民事訴訟法第277條但書之規定，由被告舉證證明被告於執行醫療業務時並無過失，及原告之損害與被告之醫療行為並無相當因果關係為宜。
⒉按所謂相當因果關係，係指無此事實，雖不必生此結果，但
有此事實，按諸一般情形，通常均可能發生此結果者而言。又所謂能預見，係指依客觀情形有可能預見，並非指行為人主觀上確有預見。又按最高法院77年度台上字第1876號判決：「中華民國醫療糾紛鑑定委員會上述鑑定書固謂：『急性心肌梗塞死亡率頗高，雖經適當治療，亦不一定有存活希望』，然非謂急性心肌梗塞症患者，縱經適當治療，概無存活之希望，故如及時適當治療，仍應有存活之可能。茲 杜厚成 延誤時間，未為適當治療，致 沈麵 喪失存活之可能機會，杜厚成之過失行為與沈麵之死亡間，自有相當之因果關係存在。」。本件被告甲○○若不發生醫療過失而能及時建立人工氣道提供氧氣，低血氧乃至於腦部缺氧成植物人的損害就不會發生，是被告辯稱被告甲○○之過失行為，與原告己○○○呈現植物人狀態，無相當因果關係云云，尚非可採。
㈥原告己○○○急救前後有無惡化？
依原告己○○○到達被告醫院時之血氧飽和度為99%，其昏迷指數指標為12分（E4M6V2），然歷經被告甲○○7度插管後，原告己○○○呈現疑似缺氧性腦病變並長期使用呼吸器，昏迷指數僅剩下6分（E1M4VT），腦部功能明顯惡化；另醫事審議委員會0000000號鑑定書亦載明：「..值班醫師嘗試插入氣管內管多次皆失敗，後病人心跳停止，經心肺復甦術，並緊急照會麻醉科醫師插管成功，病人恢復自發性循環，但其後呈植物人狀態，並長期使用呼吸器。」（見本院卷第366頁），顯見原告己○○○於急救後，因缺氧致腦部病情顯著惡化之事實足堪認定。被告辯稱原告己○○○病況並無惡化，即屬卸責辯詞。
㈦本件有無民法第195條第3項之適用？
按「前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用同條第一項規定，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」民法第195條第3項定有明文。上開增訂理由係因對於身分法益被侵害，付之闕如，有欠周延，宜予增訂。鑑於父母或配偶與本人之關係最為親密，基於此種親密關係所生之身分法益被侵害時，其所受精神上之痛苦最深，爰增訂第3項準用規定。是以「不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者」，應認定係侵害基於親情、倫理、生活扶持利益之身分權，此有最高法院92年度台上字第1507號判決可資參照。並以一般人社會生活觀念上、評價上是否情節重大作為判斷依據。而適用民法第194條第2項父、母、子、女及配偶得請求慰撫金之要件乃被害人之生命權遭侵害，與本條項乃父、母、子、女或配偶關係之身分權遭侵害截然不同，被告認為適用本條項將使194條成為具文，顯有誤會。
㈧原告得請求之金額為何？
被告甲○○之醫療行為既有過失，而應依民法第184條第1項前段負損害賠償責任，而被告醫院為被告甲○○醫師之僱用人，應依同法第188條第1項規定連帶負損害賠償責任。
又原告基於侵權行為之請求權既經准許，其債務不履行之請求，即無審酌之必要，附此敘明。
⒈原告請求慰撫金400萬元部分：
⑴原告己○○○請求慰撫金200萬元：
按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第19
5條第1項前段定有明文。爰斟酌被告醫院為具相當知名度、衛生署所評定之醫學中心級醫院，被告甲○○為該院急診部主任，資力雄厚，被害人即原告己○○○為00年00月00日出生，因為植物人而完全無自理生活能力，需接受看護全天照顧，可認精神上確受有痛苦，爰酌兩造之經濟狀況、社會地位，暨原告己○○○之年歲、發病期間及所受痛苦等一切情狀，認原告己○○○所得請求之慰撫金以50萬元為適當；逾此部分之請求，則無理由。
⑵原告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○各請求慰撫金50萬元部分：
本件原告乙0000年0月00日出生，為原告己○○○之夫，晚年正值相依為伴之際，卻突遭妻成植物人之意外，可認精神上確受有痛苦。原告己○○○之長女戊○○畢業於文化大學法律系，目前旅居德國，與夫婿共同經營電腦公司；原告己○○○之二女丙○○畢業於銘傳商專銀行保險科，目前於美國人壽任職，未婚，與父母同住；原告己○○○之三女丁○○現任職臺北市政府衛生局，已婚（見本院卷第432～438頁）。原告戊○○、丙○○、丁○○因被告之過失行為致原告己○○○成植物人，亦可認精神上受有相當痛苦。被告醫院為國內醫學中心，被告甲○○身為該院急診部主任，收入豐厚。原審酌原告乙○○、戊○○、丁○○、丙○○之照護工作量（戊○○旅居德國，自負擔較少照顧）、一家和樂情景已難再現，暨被告甲○○之過失程度等，應認原告乙○○、戊○○、丁○○、丙○○各請求慰撫金40萬元、20萬元、30萬元、30萬元為屬適當，逾此範圍之請求，則無理由。
⒉原告請求醫療費用7,338,739元部分：
⑴按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此增加生
活上之需要時，應負損害賠償責任。民法第193條第1項定有明文。被告雖辯稱原告己○○○現已無住院醫療之必要云云，然亦自認原告己○○○現係以呼叫器維持生命（見本卷第427頁），則以其狀態，縱無需積極治療，仍有住院受專業醫療人員照顧之必要，故被告此項抗辯並不足採。原告主張自93年11月23日起至95年7月24日止，原告己○○○在被告醫院醫療所支出之醫療費用為935,415元，業據其提出收據附卷可稽（見本院卷第49頁），核屬相符，應堪信為真實。
⑵又本院斟酌原告己○○○自93年11月23日至95年7月24日
約20個月期間，於被告醫院支出之醫療費用為935,415元，平均一年所需醫療費用以561,249元推估（計算式：93
541520×12=561249）。原告己○○○係00年00月00日出生，93年時為67歲，依內政部所公布之93年臺閩地區簡易生命表，67歲女性平均餘命為16.82年，迄原告於95年主張將來醫療費用時，餘命應為14.82年，以每年561,
249元，期間14年（因起算日已為95年7月25日，逕以概數14年計）計算預為請求之年數，扣除中間利息後應為6,073,371元【計算式：561249×10.0000000（第1年不扣除中間利息、年數14之霍夫曼係數）=0000000，元以下四捨五入，以下均同】。
⑶次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。又抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。是本件被告主張原告己○○○自93年11月23日起至96年12月31日止之住院期間（約37個月），每月46,771元，共計1,730,527元之醫療費用尚未支付，爰請求以原告積欠之上開金額與原告所得請求之金額相為抵銷，是被告主張抵銷之金額在1,730,527元，尚屬有據。
⑷綜上⑴至⑶所述，本院認原告得為請求已支出及將來預支
出之醫療費用，為5,278,259元（計算式：935415+0000000－0000000＝0000000）。逾此部分之請求，則無理由。
⒊原告請求看護費用52,000元部分：
原告請求因增加生活上必要費用，而支出之看護費用52,000元，業據其提出慈愛服務社之收據附卷為憑（見本院卷第50頁），經核相符，應予准許。
⒋增加生活必要費用987,448元部分：
⑴原告雖確有支出聲請禁治產宣告之鑑定費用22,000元，然
此核為在聲請程序中，為確認被鑑定人之現有狀態所為之支出，非因被告侵權行為所當然發生，且與所受傷害之得請求金額無關，自非在得請求賠償之列。
⑵另原告請求被告每月補貼兩名外籍看護伙食費用各6,000
元乙節。經查，原告己○○○於91年6月間即因腦中風併右側偏癱、行動不便，是在被告行為前，已因欠缺生活自理能力而須由外籍看護全天照料，是聘請外籍看護之費用即不得認定為增加生活必要費用。至外籍看護伙食費用部份，無論該名看護究屬在原告家中執行職務，抑或在醫院執行職務，原告均應負擔其伙食費，此部分亦不得視為增加生活必要費用。
五、從而，原告依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，請求㈠被告醫院、甲○○應連帶給付原告己○○○5,830,259元（000000＋0000000＋52000＝0000000），原告乙○○、戊○○、丙○○、丁○○各40萬元、20萬元、30萬元、30萬元，及均自擴張聲明狀繕本送達被告翌日即95年11月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求則屬無據，自應駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第87條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年2月22日
民事第一庭法官陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年2月26日
書記官林宗勳