裁判字號：最高法院105年台上字第2058號刑事判決
裁判日期：民國105年08月11日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二○五八號上訴人 林宗宏 上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年三月十五日第二審判決（一○四年度上訴字第三七二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第二一○九三、二六七七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、原判決事實欄一之㈡林宗宏共同加重強盜部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林宗宏有其事實欄一之㈡所載與 蔡國賜 （已判刑確定）共同踰越牆垣及安全設備、侵入住宅、攜帶兇器對 蔡宗吉 及 黃美鳳 強盜之犯行，因而維持第一審論上訴人以共同踰越牆垣及安全設備、侵入住宅、攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑八年十月，復與下述貳、原判決事實欄一之㈠攜帶兇器竊盜罪部分所量處之有期徒刑九月，合併定其應執行之刑為有期徒刑九年二月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由。對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨略以：㈠、依伊持用之行動電話與蔡國賜持用之行動電話於民國一○○年十二月十五日之通聯紀錄顯示，通聯紀錄之基地台位置僅出現在桃園市龜山區、台中市西屯區及南投縣草屯鎮；至於翌日伊與蔡國賜之行動電話通聯紀錄基地台位置亦僅分佈於南投縣、台中市、嘉義市西區及嘉義縣新港鄉。雖一○○年十二月十五日及十六日伊曾與蔡國賜南下台中，目的係與蔡國賜前往嘉義縣新港鄉嘉義文化園區勘查欲竊取之香爐及 沈香 地點，但從未至本件原判決事實欄一之㈡所載「高雄市○○區○○路○○○巷○號之三」之犯罪地點。原判決竟以伊與蔡國賜間之前揭行動電話通聯紀錄基地台位置認定 伊有 參與本件加重強盜犯行，殊屬可議。㈡、證人黃美鳳、蔡宗吉均證稱：「蔡國賜身高比另一名歹徒高」等語，然蔡國賜之身高約一百七十二公分，但伊之身高則為一百七十四公分，可見伊並非黃美鳳與蔡宗吉所證述之另一名歹徒，原判決竟謂黃美鳳及蔡宗吉當時趴在床上，處於緊張之狀態，且僅短暫目視歹徒，而認為尚難因黃美鳳及蔡宗吉上開視覺誤差致誤認歹徒身高，即認伊非在場強盜財物之人云云，而仍為不利於伊之認定，顯有不當。蔡國賜雖住中部，但是否有中部口音，尚待釐清。原審未詳加調查，僅以蔡國賜為中部人，即認定其為案發當天操「中部口音」之歹徒，並進而認定伊為持刀恫嚇並綑綁黃美鳳及蔡宗吉之人，亦屬違誤。㈢、原判決認定伊有參與本件加重強盜犯行，無非係以蔡國賜所為不利於伊之證詞為唯一證據，惟蔡國賜於第一審審理時已改證稱另名共同正犯為姓名年籍不詳，綽號「 阿強 」者（下稱綽號「阿強」者），可見蔡國賜之證詞自相矛盾，原判決竟採信其有瑕疵之證詞，認定伊有參與本件加重強盜犯行，亦有未合。㈣、嘉義縣新港鄉嘉義文化園區之沈香竊盜案，經媒體報導失竊之沈香價值不菲，蔡國賜因參與該竊盜案所分得之款項甚少，而認伊與 李秉成 （業經判刑確定）「黑吃黑」，才會誣指伊有參與本件加重強盜犯行，原審未詳查上情，遽予採信蔡國賜不實之證詞，認定伊觸犯加重強盜罪，同有未當云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、原判決依憑證人即被害人黃美鳳於檢察官偵訊及在第一審審理時之證詞、證人即被害人蔡宗吉於檢察官偵訊時之證詞，核與共同正犯蔡國賜於警詢、檢察官偵訊、第一審及原審證述之情節大致相符，並參酌蔡國賜所持用之行動電話門號0000000000號、上訴人所持用之行動電話門號0000000000號及李秉成持用之行動電話門號0000000000號之雙向通聯紀錄暨基地台位置、暨蔡國賜駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車之車行紀錄及蒐證照片、黃美鳳住處之監視器翻拍照片、扣案菜刀照片及法務部調查局針對蔡國賜及上訴人之測謊鑑定報告（其中蔡國賜經測試並無不實反應；上訴人否認參與本件加重強盜犯行經測試則呈不實反應）等證據資料，認定上訴人有與蔡國賜共同踰越牆垣及安全設備，侵入黃美鳳及蔡宗吉之住處而為攜帶兇器強盜之犯行，已於理由內論述說明綦詳（見原判決第十頁第十五行至第二十二頁第十三行），核其論斷與經驗及論理法則無違。且原判決並非僅憑上訴人與蔡國賜間行動電話通聯紀錄之基地台位置，認定上訴人有參與本件加重強盜犯行，而係綜合前述各項證據資料，本於推理作用，而為不利於上訴人之認定。上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，猶執陳詞，空言否認其曾至本案之犯罪地點，而據以指摘原判決認定其犯加重強盜罪為不當云云，要非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決已說明蔡國賜身高約一百七十二公分，上訴人之身高則約一百七十四公分，雖與黃美鳳、蔡宗吉陳稱「蔡國賜身高比另一名歹徒高」之情形不符。惟依黃美鳳及蔡宗吉於第一審審理時分別證稱：「有人進來叫我們趴著，我和先生兩人就趴在床上，頭朝下，他們拿棉被蓋住我們的頭，把我們的手和腳都綁起來，還有拿刀」、「二名歹徒進去我們房間把我們押起來，用衣服把我們綁起來，歹徒帶著鴨舌帽及口罩，叫我們趴著不能轉頭看他」等語，顯見歹徒進入黃美鳳及蔡宗吉房間後，即命渠二人趴在床上，並以棉被蓋住頭部，則以黃美鳳及蔡宗吉當時係處於緊張之狀態，且又趴在床上，僅短暫目視歹徒，及蔡國賜與上訴人之身高僅相差二公分，自有可能產生視覺誤差。是尚難因黃美鳳及蔡宗吉上開視覺誤差致誤認歹徒身高，即認上訴人非在場強盜財物之人等旨甚詳（見原判決第二十頁倒數第四行至第二十一頁第十行），核其論斷尚與證據法則無違。另關於本件加重強盜案件究係由其中一名歹徒實行綑綁被害人，或由二名歹徒分別綑綁被害人乙節。原判決已敘明黃美鳳陳稱：「二名歹徒均有綑綁行為」等語，蔡宗吉則陳稱：「僅有一名歹徒為綑綁行為」等語，另蔡國賜亦陳稱：「僅有上訴人綑綁被害人及喝令被害人不要叫」等語，彼等所述雖略有出入。惟黃美鳳明確指證稱：蔡國賜有說不配合就要殺人等語，而蔡宗吉亦指稱：一直吆喝之歹徒係操中部口音等語，恰與蔡國賜為中部人之客觀事實相符，足認當天出言威嚇黃美鳳及蔡宗吉之歹徒應為蔡國賜。且衡以本件加重強盜案被害人有二人，倘僅由其中一名歹徒綑綁被害人中之一人，另一名未被綑綁之被害人即有反抗之機會，而蔡國賜為共同正犯，自有為減輕自己犯案情節及避重就輕而為利己陳述之可能，是應認黃美鳳證稱係由二名歹徒一起將其與蔡宗吉綑綁之指述較符合常情等旨綦詳（見原判決第二十一頁第十一至二十三行），核原判決此部分之論斷亦與經驗及論理法則無違。上訴意旨對原判決適法論斷之事項，任意指摘原判決採證不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理比較後以定其取捨，從而供述證據之一部認為真實而予以採取，亦非證據法則所不許。原判決就蔡國賜所為前後不一致之證詞，已本於調查所得之心證而詳述其取捨論斷之理由，並說明蔡國賜嗣後雖一度改稱：一同犯案之人為綽號「阿強」者云云。惟蔡國賜已陳稱：係因畏懼以後遇到上訴人會有麻煩，怕上訴人找伊之家人，伊不知道作證係和上訴人同在法庭，會有壓力，伊在第一審證稱係與綽號「阿強」者一同犯案，是怕麻煩等語。可見蔡國賜雖曾改稱綽號「阿強」者為本件共犯云云，惟此係因人情壓力及有所顧慮所致，其此部分證述不足為有利於上訴人之認定等旨甚詳（見原判決第二十二頁第四至十三行），核其論斷亦與證據法則無違。上訴意旨對於原判決採證職權之適法行使，徒憑己見，重為爭執，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、上訴人於原審雖辯稱蔡國賜係因嘉義新港鄉嘉義文化園區之沈香竊盜案，懷疑伊與李秉成「黑吃黑」，才會誣指伊有參與本件加重強盜犯行云云。惟原判決已敘明蔡國賜於第一審供稱：伊與上訴人於一○一年一月二十二日至嘉義縣新港鄉竊取沉香及銅製香爐，在分配贓款過程中，並未與上訴人及李秉成發生不愉快等語。且上訴人於該案警詢時即已供稱：伊後來看電視報導該批贓物價值新台幣（下同）五千多萬元，便於隔日（二十三日）與蔡國賜到斗六找李秉成要求提高價錢，李秉成說水沉香都是贗品價值不高拒絕再加價，並說他可以退還給伊等語。而李秉成亦於該案警詢時供稱：上訴人於一○一年一月二十三日中午有打電話給伊，表示伊當時向他們收購之價錢二十一萬元太少，要求伊再加錢等語。顯見上訴人亦同樣懷疑李秉成給予之價錢低於市價，而與蔡國賜一同前往李秉成處要求提高價錢，其立場與蔡國賜一致，蔡國賜豈有認為上訴人「黑吃黑」之理，上訴人上開辯解顯非有據等旨綦詳（見原判決第十九頁倒數第二行至第二十頁倒數第六行），核其論斷亦與經驗法則尚無違誤。上訴意旨就原判決已明確論斷說明之事項再為爭辯，仍非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、原判決事實欄一之㈠林宗宏共同攜帶兇器竊盜部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人不服原判決，提起上訴，未聲明一部上訴，依上開說明，原判決關於上訴人共同攜帶兇器竊盜（即原判決事實欄一之㈠）部分，應視為已上訴。又關於原判決事實欄一之㈠上訴人所犯攜帶兇器竊盜部分，原判決係依刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年八月十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官林英志法官陳宏卿法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年八月十五日
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