裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第650號刑事判決
裁判日期：民國108年07月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第650號
108年度上易字第651號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告汪文軒上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院107年度易字第337、338號中華民國108年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度毒偵字第63號；追加起訴案號：同署107年度偵字第2442號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
汪文軒持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品大麻貳包（驗餘淨重合計拾柒點伍玖公克，含包裝袋貳只）沒收銷燬。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案之玻璃球吸食器壹個及塑膠勺管壹支均均沒收。
犯罪事實
一、汪文軒明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自持有，竟於民國106年3月4日後之同月間某日（追加起訴書誤載為104年間，應予更正），在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之人取得第二級毒品大麻2包，即將之置放在其位於南投縣○○鄉○○路○段○○○巷○號住處，而無故持有之。
二、汪文軒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級，依法不得持有、施用，竟另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年11月間某日向 陳定坤 購得甲基安非他命1包後，於107年1月1日晚間7、8時許，在南投縣鹿谷鄉某工寮內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內後點火燒烤，再裝塑膠勺管，用嘴巴吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
三、嗣經警於107年1月4日至其上開住處執行搜索，當場扣得大麻2包（驗餘淨重合計17.59公克；含包裝袋2只）、玻璃球吸食器1個及塑膠勺管1支等物，並採其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
四、案經南投縣政府警察局移送暨臺灣南投地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
一、按以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力；查本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，上訴人即檢察官（下稱檢察官）、被告汪文軒（下稱被告）均不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據，而有證據能力。又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項亦定有明文；查本件被告所為之自白，被告並未主張其有遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之情事，並參酌上開具證據能力部分之證據，亦足認被告之自白核與事實相符，依法自亦得為證據，均先予敘明。
二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告迭於警、偵訊中及原審與本院審理時均坦承不諱（見警卷第14頁、107年度毒偵字第63號卷第35頁(下稱毒偵卷)、原審337號卷第178、185、280、285頁、本院650號卷第119頁），且經警採其尿液送驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有臺灣南投地方檢察署鑑定許可書、南投縣政府警察局刑事警察大隊偵三隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（代號：投刑
(0)000000）（見警卷第56、57頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心實驗編號：0000000號尿液檢驗報告（見毒偵卷第52頁）附卷可稽；另經警持搜索票搜索被告位於南投縣○○鄉○○路○段○○○巷○號住處扣得之煙草2包，經送鑑驗結果含第二級毒品大麻成分（驗前合計淨重17.71公克，驗餘淨重17.59公克，空包裝重1.62公克），此亦有臺灣南投地方法院搜索票、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣汪文軒持有疑似毒品照片（見警卷第49至54、58至59頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室107年2月9日調科壹字第10723003090號鑑定書1份可憑（見毒偵卷第58頁）在卷可憑；此外，復有扣案之玻璃球吸食器1個及塑膠勺管1支可資佐證，堪認被告上開持有第二級毒品大麻及施用第二級毒品甲基安非他命之自白核與事實相符，洵堪採信。至追加起訴意旨雖依被告於偵訊時所述，而認被告係於104年，在南投縣南投市，向不知名之友人取得大麻乙節（見毒偵卷第35頁）；惟因被告係於103年6月19日即因案入監執行，迄106年3月4日始執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院第650號卷第70頁），足見被告於偵訊中所供應有所誤；參以被告於原審準備程序時供稱：伊於106年3月執行回來後，看到那2包煙草等語（見原審第338號卷第95頁），堪認被告應係106年3月4日出監後之106年3月間某日始行取得持有上開大麻2包，追加起訴意旨此部分所認容有所誤，應予更正。
（二）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
查被告於87年間因施用毒品案件，經法院裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定移送強制戒治，於88年1月21日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年9月9日保護管束期滿執行完畢；復於上開強制戒治執行完畢5年內之89年間再因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定、90年間再因施用第一、二級毒品案件，經法院判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定、93年間再因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷為參。從而，本案雖係被告於初次施用毒品經強制戒治執行完畢5年後所犯，惟被告既於上開強制戒治執行完畢5年內，已因再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰確定，揆諸前揭說明，本案施用第二級毒品之犯行，自應依法訴追審理。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告持有第二級毒品大麻及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑暨撤銷原判決之理由:
（一）核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命後進而施用，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，如意圖供自己施用或轉讓而持有毒品，進而施用或轉讓，則其持有之低度行為，當然為高度之施用或轉讓行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用或轉讓毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用或轉讓毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題(最高法院102年度台上字第3569號、100年度台上字第5777號判決意旨參照)。又按施用、轉讓、販賣、運輸毒品各為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，是其持有低度行為之吸收關係，必以高、低度行為之間具有垂直關係者為限；亦即施用行為與因施用而持有行為之間、轉讓行為與因轉讓而持有行為之間、販賣行為與因販賣而持有之間、運輸行為與因運輸而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行，否則任何一持有行為一旦受有確定判決即可無限延伸其既判力，無異使持有行為繼續中所犯同具持有關係之他重罪犯行，豁免刑責，寓有鼓勵犯罪而失公平(最高法院95年度台上字第349號、第4374號、104年度台上字第2923號、102年度台上字第3569號、101年度台上字第5858號、98年度台上字第4336號、97年度台上字第1785號判決意旨參照)。查大麻及甲基安非他命固均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所指之第二級毒品，不得非法持有、施用；然被告係於106年3月間即向真實姓名年籍不詳之人取得大麻2包，而無故持有之；嗣於同年11月間，始意圖供己施用而另向陳定坤購買甲基安非他命而持有之，並進而施用甲基安非他命，業詳如前述，堪認被告無故持有第二級毒品大麻後，始另基於為供己施用之意圖，而再行購入第二級毒品甲基安非他命持有之，依前揭判決意旨，被告前單純持有第二級毒品大麻之行為，與其後為供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命之行為，應無高低度行為之關係可言；況且，被告為警查獲後採尿液送驗結果，僅呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，未有大麻陽性反應，被告並於原審審理時 陳明 ：伊除施用甲基安非他命以外，未施用其他毒品等語（見原審337號卷第285頁），足見被告亦未有何同時施用大麻之行為，是依前揭判決意旨，被告施用甲基安非他命之行為亦僅與其因施用而持有甲基安非他命行為間，方有垂直之吸收關係可言，而不可任意擴張至其另所犯持有大麻之犯行，故被告所犯上開2犯行間，實無從認有何吸收犯之實質上一罪關係。至原審所引用最高法院96年度台上字第6708號判決意旨所指「意圖販賣而『同時』持有之上述三種毒品，既均同屬於第二級毒品，則其所觸犯者仍屬同一罪名，並無一行為而觸犯『數罪名』之情形，自無刑法第55條前段想像競合犯規定之適用」，係指以一行為「同時」持有數種第二級毒品而言，然本件被告係先後取得持有大麻及甲基安非他命，已有數行為，並非以一行為「同時」取得而持有前揭二種第二級毒品，自核與上該判決意旨所指事實不符，原審援引該判決而認被告持有大麻及甲基安非他命係屬單純一罪，尚有誤會。從而，被告既係基於各別犯意，先無故持有第二級毒品大麻，再購入第二級毒品甲基安非他命供己施用，行為亦互殊，是其所犯持有第二級毒品及施用第二級毒品2罪，自應予分論併罰。
（三）被告前因違反森林法案件，經法院判處有期徒刑部分7月確定；又因施用第二級毒品案件，分別經法院判處有期徒刑9月、6月、8月及10月確定；上開案件再經法院裁定定其應執行刑為有期徒刑2年10月確定，入監執行後，於106年3月4日執行完畢出監乙情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，構成累犯。又「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，司法院大法官會議業於108年2月22日公布釋字第775號解釋可資參照。故被告客觀上已符合刑法第47條第1項所定之累犯要件，然是否應依該規定加重其刑，仍應具體審酌個案情節決定。查被告前已有多次施用第二級毒品之前案紀錄，前案執行時間非短，仍於刑之執行完畢5年內之初期，即再犯本件相同罪質之各罪，顯見被告對此類型犯罪具有特別惡性，且前罪之徒刑執行並無顯著成效，對於刑罰之反應力薄弱，適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）按刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺（最高法院72年度台上字第6293號判決要旨參照）。查被告雖於警詢時自承施用甲基安非他命之犯罪事實，惟此係在警方執行搜索、扣得玻璃球吸食器、塑膠勺管之施用甲基安非他命常用物品後（見警卷第11頁），顯然警方已有確切之根據可得合理懷疑被告施用甲基安非他命，尚無自首規定之適用。
（五）另按毒品危害防制條例第17條第1項所指之被告「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑(最高法院107年度台上字第4199號、第4134號判決意旨參照)。查被告雖有供出本案施用毒品甲基安非他命之來源（見107年度毒偵字第63號卷第35頁），但檢警早因實施通訊監察，而合理懷疑其等間之毒品交易，有臺灣南投地方檢察署107年6月8日函及南投縣政府警察局107年6月7日函各1份在卷供參（見原審337號卷第93至123頁），則被告供出毒品來源與查獲上手之間，即欠缺先後且相當之因果關係，自無上開規定之適用。
（六）原判決認被告所為犯行罪證明確，予以論罪科刑，並定其應執行刑，固非無見。惟查：
1、本件追加起訴之被告持有第二級毒品大麻部分與起訴施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，依前揭理由欄三（二），無從認有何吸收犯之關係，應予分論併罰；原審認被告持有大麻及甲基安非他命之行為，均為其施用甲基安非他命之行為所吸收，而僅論以一施用第二級毒品罪，容有未當。
2、被告前於102年間即曾因施用第二級毒品犯行，經法院判處有期徒刑10月確定，經入監執行完畢後，竟再犯本件施用第二級毒品犯行，顯見其不知悔悟之情，本案又無特別減輕事由，原審僅量處有期徒刑7月，顯有量刑失之過輕之情事，亦有未恰。
3、從而，檢察官上訴指摘原判論罪及量刑不當，為有理由，原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次施用毒品之前科紀錄，參以毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁持有、施用毒品，並以刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告當明知毒品危害國民健康及社會風氣至鉅，仍持有淨重達17.59公克之大麻，依被告所持有毒品之數量，對社會治安實具有潛在之高度危險性；又被告曾多次因施用毒品入監，猶未能戒除毒癮，再次施用甲基安非他命，顯然無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，行為實有不該；惟其犯後已坦承犯行，施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，暨斟酌被告自陳為國小畢業之智識程度、目前在家休養、之前從事茶園工作、已婚、有4名成年子女之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就持有第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。
（八）沒收部分：
1、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。查扣案之大麻2包（驗餘淨重合計17.59公克），係被告非法持有之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應於被告所犯持有第二級毒品犯行項下，宣告沒收銷燬；而盛裝上開大麻之包裝袋2只，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應視為毒品之一部分，一併宣告沒收銷燬；至於上開大麻取樣鑑驗部分，既已用罄而滅失，自無庸再宣告沒收銷燬。
2、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段亦定有明文。查扣案之玻璃球吸食器1個及塑膠勺管1支，均為被告所有，且供其本案施用毒品所用，業據被告陳明在卷（見原審337號卷第182頁），依刑法第38條第2項規定，亦應於被告所犯施用第二級毒品犯行項下，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩提起公訴及追加起訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國108年7月10日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官林美玲法官簡璽容以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王麗珍中華民國108年7月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。