裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第887號刑事判決
裁判日期：民國97年05月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第887號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告丁○○共同選任辯護人江燕鴻律師上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第4133號中華民國97年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第27885號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○於民國（以下同）90年間因妨害自由案件，經本院判處有期徒刑5月確定，甫於93年11月30日執行完畢。猶不知悔改，因戊○○積欠其弟丙○○新臺幣（下同）30萬元未還，為催討該筆債務，竟與10餘名姓名年籍不詳之成年男子，共同之犯意聯絡，於94年4月11日晚上約8時許，由丁○○帶領綽號「 志遠 」等10餘名姓名年籍不詳之成年男子齊至臺中縣○○鎮○○里○○路與三民路交岔路口之「黑猛檳榔攤」找尋戊○○。丁○○帶領前開10餘名男子下車，待走近坐在檳榔攤旁椅子上之戊○○，丁○○即徒手毆打戊○○之頭部，欲逼迫戊○○就範，其餘人等則分別徒手或持木棍圍毆戊○○。惟戊○○因不甘受毆而反抗，丁○○與其餘年籍不詳之10餘名成年男子，見狀繼續分持木棍或徒手，共同圍毆戊○○之頭部及身體各處，丁○○並將戊○○踩倒在地。渠等見戊○○無力反抗，更基於妨害他人自由之犯意，由其中2名成年男子將戊○○拖入車牌號碼不詳、廠牌BMW之自小客車後行李箱，以此強暴方法妨害戊○○之自由，載至臺中縣○○鎮○○里○○路○○○巷底，將戊○○自後行李箱內拖出。丁○○與上開人等繼續持木棍圍毆戊○○，致戊○○昏倒在地始罷休。戊○○因而受有左肱骨骨折、頭部5公分撕裂傷、右手肘撕裂傷、右胸3乘2公分挫傷、左肩5乘四公分、左胸5乘3公分挫傷、右大腿6乘3公分挫傷、右腹部10乘4公分挫傷、右膝2乘5公分挫傷、右腿4乘5公分挫傷、左手肘4乘5公分挫傷、左背部18乘3公分挫傷、右背部7乘4公分挫傷、右手肘7乘3公分挫傷及右肩10乘8公分挫傷等傷害(傷害部分業據撤回告訴)。
二、案經戊○○告訴及由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局清水分局報告而偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、訊據被告丁○○坦承於上開時地有共同毆打戊○○之行為，惟辯稱略以：當日對綽號「志遠」等人將被害人戊○○載至台中縣○○鎮○○路○○○巷底之妨害自由部分，伊並未參與亦不知情云云等語。惟查上揭犯罪事實業據告訴人戊○○於警訊偵查時指訴明確，並於原審法院審理時結證屬實，復與證人乙○○、 蘇文祺 、 陳宥憬 、 陳世猛 等人之證述情節相符。且不詳姓名綽號「志遠」等約10名之成年男子，既由被告丁○○所邀集前往，渠等將被害人戊○○強押至車後行李箱，被告顯有犯意聯絡及行為分擔，被告丁○○所辯其未參與及不知情，顯係事後卸責之詞，不足採信。此外，尚有童綜合醫院訴訟診斷書，證明戊○○受有左肱骨骨折、頭部5公分撕裂傷、右手肘撕裂傷、右胸3乘2公分挫傷、左肩5乘四公分、左胸5乘3公分挫傷、右大腿6乘3公分挫傷、右腹部10乘4公分挫傷、右膝2乘5公分挫傷、右腿4乘5公分挫傷、左手肘4乘5公分挫傷、左背部18乘3公分挫傷、右背部7乘4公分挫傷、右手肘7乘3公分挫傷及右肩10乘8公分挫傷等傷害，並有現場照片12張可資佐證。本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、又被告行為後，刑法第41條第1項業於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；罰金罰鍰提高標準條例第2條亦於95年5月17日以華總一義字第09400014901號令刪除，並自同年7月1日起施行。修正後刑法第41條第1項規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，與修正前刑法第41條第1項規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」及適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為1百倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，本件易科罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第41條第1項及罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知如易科罰金，以銀元3百元即新台幣9百元折算壹日。又本件被告行為後，刑法第28條關於「實施」之文字雖已修正為「實行，惟此僅為杜爭議，而確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯之概念，對於共同正犯之處罰規定並無不同，是刑法關於共同正犯之處罰規定適用修正後之新法並無較有利之情形。又本件不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，逕依修正前之刑法第47條論以累犯，附此敘明。
三、核被告丁○○所為係犯刑法第302條第1項以強暴之方法剝奪人之行動自由罪。被告與不詳姓名之10餘名成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告曾於90年間因妨害自由案件，經本院判處有期徒刑5月確定，甫於93年11月30日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，五年以內再犯本件有期徒刑以上之本罪，依行為時即修正前之刑法第47條累犯之規定加重其刑。原審法院就被告丁○○部分適用刑法第2條第1項、修正前刑法第41條第1項、第47條，刑法第28條、第302條第1項，刑法施行法第1之1條第1項、第2項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，程序法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑捌月，又被告犯罪時間在96年4月24日以前，合乎中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，依法減輕其刑二分之一為有期徒刑肆月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法及量處之刑度，核無不合，檢察官上訴意旨以量刑太輕及被告有與丙○○共同犯罪及另犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪云云，惟查並無與丙○○共同犯罪及另犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪之犯行（理由詳後述），檢察官上訴為無理由，應予駁回。
四、公訴意旨認被告丁○○夥同該10餘名不詳姓名之成年男子，其中1名持具有殺傷力之黑色手槍1把，並在現場擊發2槍，彈匣因混亂中掉落在地，彈匣內之6發子彈散落一地，該扣案子彈6顆，經內政部警政署刑事警察局95年5月25日刑鑑字第0950064022號鑑定結果具有殺傷力，因認被告尚涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項未經許可持有槍彈罪云云。惟查本案案發當日並未扣得任何槍械，另扣案之6顆子彈，參照卷內資料，係在94年4月11日案發時經過近8個月之94年12月9日，由某一不詳姓名之年輕男子拿至告訴人戊○○之大哥 蔡明賢 所開設之眼鏡行交付蔡明賢，並稱該6顆子彈是在案發現場拾獲，嗣後由告訴人轉交予本案承辦之清水分局(見本案96年發查字第2798號偵查卷第28頁，即告訴人戊○○於95年2月22日在清水分局之陳述，同偵查卷第34頁，即證人蔡明賢於95年4月1日在清水分局之陳述)，該6顆子彈之取得程序有瑕疵，應無證據能力。又告訴人戊○○雖陳稱案發當日有聽到類似之槍聲，但未看到槍枝，另證人陳世猛、 林威宏 亦證稱案發當時均未看到或聽到有人開槍，證人陳世猛並於本院審理時結證稱，回收場買舊料可能有坑坑洞洞，不能確定是否之前就有洞孔等語。按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據(最高法院40年台上字第86號判例參照)，從而被告丁○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，原應為無罪之諭知，惟公訴人認依被告行為時即95年7月1月修正前刑法第55條後段牽連犯之適用，爰不另為無罪之諭知。又公訴人認被告尚涉有刑法277條第1項之傷害罪，並認與前揭妨害自由有罪部分亦有刑法修正前第55條牽連犯之適用，惟告訴人業於97年1月29日原審法院審理時，當庭撤回傷害之告訴，依前揭說明，亦不另為公訴不受理之諭知，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨認被告丁○○所犯上開之犯罪事實，係由被告丙○○所帶領，被告丙○○並坐在現場附近車上等候，被告丙○○與被告丁○○等人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，涉有刑法第277條第1項、第302條第1項及槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之罪責云云。
二、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號亦著有判例。訊據被告丙○○矢口否認有上揭犯行，並辯稱略以：伊並未至現場，伊事先亦不知情等語。查證人 張雯娟 於偵查中及原審法院審理時均結證稱，被告丙○○於案發當日，仍如往常一樣在台中縣○○鄉○○路○段○○○號之海產店工作等語，而告訴人戊○○亦證稱當日確實未看見丙○○到場等語。而現場目擊者即證人陳世猛、蘇文祺、陳宥憬等人，亦證稱在現場未看見被告丙○○等語。雖證人乙○○於本院及偵查中指認被告丙○○坐在現場附近車上等候，惟查證人乙○○於偵查中所指認為警方之口卡相片，違反「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」、「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」之規定，應認其踐行之指認程序尚非適法(最高法院95年度台上字第3954號、96年度台上字第4563號判決參照)，且又與被害人戊○○及現場目擊者即證人陳世猛、蘇文祺、陳宥憬等人，所證稱在現場未看見被告丙○○等語不符，已如前述，自難為被告不利之認定。
三、綜上所述，本件公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，就被告丙○○是否有與同案被告丁○○為前開妨害自由、傷害等行為，尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據，足以証明被告丙○○確有上開之犯行，被告之犯行尚屬不能証明，原審此部分經詳細審酌上情，而為被告丙○○無罪之諭知，尚無不合，檢察官上訴意旨仍執陳前詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年5月21日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
檢察官、被告丁○○得上訴，丙○○不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳美利中華民國97年5月22日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第302條：（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。