裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第249號刑事判決
裁判日期：民國97年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第249號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現於臺灣臺南監獄臺南分監執行中指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第514號中華民國97年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第16715號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、被告乙○○意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，竟於民國九十五年十一月十四晚上，在其位於臺南縣永康市○○街○○○號租屋處，向綽號「 阿文 」之姓名不詳男子以新臺幣（下同）三萬元之代價，購入第一級毒品海洛因二十包（重約七公克）及第二級毒品安非他命十八包（重約二十七公克），趁機欲再轉售牟利。經警於九十五年十一月十五日十二時二十分許，在臺南縣永康市○○街○○○巷○號旁之鐵皮屋查獲，並經其同意後，在其所攜帶之手提包內起獲第一級毒品海洛因二十包、第二級毒品安非他命十八包及所駕駛之車號0000000號自小客車內之手提袋內起獲磅秤一台、吸管十支、吸食器五個、注射針筒一包、夾鏈袋一包及行動電話四支。因認被告涉犯違反毒品危害防制條例第五條第一項及同法第二項意圖販賣第一、二級毒品罪云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號判例足資參照。復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例亦可參照。另刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號著有判例可參。
參、本件公訴人認被告涉有上揭罪嫌，無非以：㈠上揭扣案毒品係被告在其租屋處買入，果供己施用，依一般經驗法則，應置於租屋處內，方便施用，且避免為警查獲，豈會在外出時全數隨身分裝攜帶於隨身手提包及放置於車內手提袋內，顯有意圖販賣之意。㈡又從扣案之行動電話數多達四支，均係被告一人獨自使用，此業據被告供認在卷，此更彰顯被告為避免警追緝，而使用多支電話，做為對外聯絡之通訊工具甚明。雖從通訊監察譯文中發現被告有販賣毒品之通聯紀錄，惜並未能查出向被告買受毒品之人，此有臺南縣警察局函乙份在卷可按，然此適足以證明被告確實有在購入毒品後再意圖轉售之犯行。㈢本案亦有第一級毒品海洛因二十包、第二級毒品安非他命十八包、磅秤一台、吸管十支、吸食器五個、注射針筒一包、夾鏈袋一包及行動電話四支扣案。從扣案之磅秤及夾鏈袋一大包觀之，應係販賣毒品者所使用之器具，果非用來販售磅秤之用，何需隨身攜帶，為主要論據。訊據上訴人即被告堅決否認有意圖販賣而持有毒品之犯行，辯稱：扣案毒品雖係伊所有，但係供己施用，無販賣之意圖。查獲之第一級毒品二十包，淨重僅四公克，第二級毒品十八包，淨重僅二十一點九八公克，係自行施用而持有。又查獲之磅秤一台、吸管十支、吸食器五個、注射針筒一包、夾鏈袋一包及行動電話四支，係在五九００─ＬＺ號自用小客車上查獲，而該車係 朱正偉 租用後交給丙○○駕駛， 蔡某 再暫借給伊使用，而一時駕駛該車，是車上之物品非不無可能係丙○○所有。況查獲之毒品均已分裝成小包裝，自無庸再使用磅秤及夾鏈袋供分裝之用，自不得以該物品遽認伊意圖販賣而持有毒品等語。
肆、經查：
甲、程序方面：辯護人主張：行動電話0000000000號通訊監察譯文，與本案無關聯許，應無證據能力云云。惟查：該通訊監察譯文，係經臺灣臺南地方法院檢察署察官於九十五年五月十九日以九十五年南檢朝至聲監續字第五００號、九十五年六月二十日以九十五年南檢朝至聲監續字第六二七號等依法核發通訊監察書交警執行通訊監察所得，且檢察官用以證明該通訊監察之日被告曾有販賣毒品犯行，再間接用以佐證被告可涉本件意圖販賣而持有（含販賣毒品）之犯行，自難謂與本案全無關聯性，自有證據能力，得為本案證據（惟與證明力無涉）。
乙、實體方面：
一、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言，最高法院九十五年度台上字第三五七四號裁判要旨參照。本件公訴人起訴書犯罪事實認被告係意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，而於九十五年十一月十四日購入前揭第一、二級毒品，趁機欲轉售牟利，此乃起訴被告有意圖販賣而購入；又於證據並所犯法條敘述被告係意圖販賣而持有。惟販賣毒品及意圖販賣而持有毒品，其持有之基本事實同一，本院就被告有無販賣毒品及意圖販賣毒品而持有，均認係起訴效力所及併為論述，合先敘明。
二、被告供稱扣案之第一級毒品二十包，第二級毒品十八包，係自行施用而持有等情。查扣案海洛因二十小包（淨重共四公克、空包裝共重二點九七公克）、安非他命十八小包（驗餘淨重共二一點九八公克、空包裝共重三點零六公克）分屬第
一、二級毒品海洛因及安非他命，業據法務部調查局九十六年三月七日調科壹字第０九六二三０一九二七０號、內政部刑事警察局九十六年一月五日刑鑑字第０九五０一八七二八六號鑑驗屬實（見偵卷第三之二至三之五頁）。又被告於九十五年十一月十五日本案被查獲時採其尿液檢驗，確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之陽性反應，亦有臺南縣警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書二紙、臺南縣警察局刑事警察隊採取尿液名冊及查獲毒品案送驗尿液編號與真實姓名對照表個案名冊各一紙、長榮大學九十五年十二月七日確認報告一紙，經臺灣臺南地方法院檢察署於九十五年十二月二十六日以九十五年度毒偵字第三０九二號提起公訴（見偵卷第六十七頁），復經臺灣臺南地方法院以九十六年度訴字第四一號就被告施用第一、二級毒品判處應執行有期徒刑一年六月（見原審卷第一二六頁），該案最後經本院以九十六年度上訴字第五三三號就被告之上訴判決上訴駁回確定（見本院卷第二十頁臺灣高等法院被告前案紀錄表）。而前開扣案之第一、二級毒品海洛因及安非他命，亦為臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三０九二號提起公訴檢察官及法院認定係被告施用毒品犯行之佐證，並為沒收之諭知。則被告供稱毒品係供己施用之上揭辯詞，尚非無據，應可採信。難以被告持有上揭毒品，係在租屋處買入，何以不置於租屋處內，以避警查緝，竟外出時全數隨身分裝攜帶，就被告個人處理毒品主觀認知行為，遽為販賣或意圖販賣而持有之不利證明。
三、被告復供稱：在伊皮包查獲之上揭毒品外，尚查獲行動電話四支（0000000000號、0000000000號、0000000000號0000000000號），係伊使用等詞（見警卷第三頁）。惟其中僅0000000000號行動電話（被告嗣後辯稱伊持用未久，可能係甲○○所為，惟本院傳拘甲○○無著，未能佐證被告所辯是否屬實）有通訊監察譯文可參（見偵卷第五十一至六十五頁）。該通聯記錄雖有著手談及買賣毒品之事，惟該通訊監察書譯文之期間為九十五年六月一日起至同年十月十六日止，核與本案檢察官起訴書認定被告於九十五年十一月十四日購入毒品及被警查獲之九十五年十一月十五日之時間無涉；縱被告使用之行動電話計有四支，然經檢察官命警調查，並未發現有向被告購買毒品者，有臺南縣警察局九十六年四月九日南縣警刑字第０九六００一三六七五號函可參（見偵卷第九十六頁）。縱被告有使用四支行動電話之事實，尚無使用上揭電話於九十五年十一月四日購入毒品有為販賣毒品證據之證明，亦不能為意圖販賣毒品之認定。
四、再警方於九十五年十一月十五日搜索時，在被告所駕駛之車號0000000號自小客車內手提袋內起獲磅秤一台、吸管十支、吸食器五個、注射針筒一包、夾鏈袋一包，有搜索扣押筆錄可稽（見警卷第十九至二十二頁）。惟被告堅決否認自小客車內查獲之上揭扣案器具是伊的，辯稱：是丙○○、朱正偉所有的，朱正偉駕車載丙○○來找伊，後來伊向朱正偉借車，伊不知道他車後座有那麼多東西，車上那一袋東西是丙○○提上車的云云。查，證人朱正偉於原審證稱：「（丙○○將車借我時，你跟丙○○一起，丙○○下車時都沒有將他的東西拿走，是否如此？）我知道丙○○下車時，都沒有拿東西，他是空手下車的。（當時你是否有看到車上有壹袋的東西？）我沒有看到。」「（打完麻將後，三人一起上車要回你家時，有無看到丙○○提一袋東西上車？）沒有。」「我朋友丙○○說要租車，但是他的駕照過期，要我當保證人，以我的駕照為擔保，後來是用我的名義租賃，丙○○當保證人。」「租車後，接著去丙○○朋友家打麻將，我們二人都有下車，當時乙○○也在場，打到接近凌晨時，我和丙○○、乙○○一起開車回我家，然後丙○○騎他的機車回家，而把車借給乙○○。」「當天晚上七、八、九點租的，到了隔天凌晨，把車借給乙○○。然後當日下午五、六點時，丙○○就打電話跟我說那部車出事了，他說被警察搜到東西。」等情（見原審卷第一一四至一二０頁）。而證人朱正偉原審作證時，知本案已扣有前揭與毒品有關器具，果非實情，自無前揭證述，令自己有違反毒品防制條例案件之涉嫌，其證言自可採信。依證人朱正偉所證，該車牌號碼0000000係其租用後與丙○○共同使用，被告係偶借使用該車可以認定。雖證人沒有看到丙○○提一袋東西上車，可能係丙○○提一袋東西上車時，證人那時恰巧沒有看到，否則丙○○後來不會打電話跟證人說那部車出事了，被警察搜到東西，足認被告辯稱車上那一袋東西是丙○○提上車的云云，尚非不可採。縱認被告辯稱車上那一袋東西是丙○○提上車的云云，不可採，然被告被查獲之前數日，並無被告與他人談及買賣毒品之事之合法通訊監察譯文可供採憑（即該譯文與本件被告可能涉犯販賣毒品或意圖販賣而持有毒品間，有關連性），則僅憑扣案之磅秤等器具，尚非可用作被告被訴罪名之佐證。
五、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，最高法院七十四年台覆字第一０號判例參照。被告固於九十五年十一月十五日偵訊時供稱：扣案之夾鏈袋、磅秤係其所有，用來分裝毒品所用，伊是上個月（指九十五年十月）開始販賣毒品，海洛因及安非他命均以每包一千元販售等情（見偵卷第六頁）；然於九十五年十一月二十三日偵訊時，即翻異其供稱：伊於九十五年十一月十五日檢察官偵訊時所供有販賣毒品之行為不實在，是自己編的等語（見偵卷第二十六頁）。則被告之自白前後顯不一致而有瑕疵，且檢察官命警調查被告有無販賣毒品之行為，亦經查無實證，有前揭臺南縣警察局九十六年四月九日南縣警刑字第０九六００一三六七五號函可參，則難認被告自白與事實相符。況被告前揭自白果係屬實，其販賣毒品之行為，應係在九十五年十月間，亦與本件被告於九十五年十一月十四日購買毒品無涉。
六、綜上各情，本件依卷存證據，公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告乙○○有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據可資認定認被告乙○○涉有販賣或意圖販賣而持有第一、二級毒犯行，自應諭知被告無罪。原審為被告無罪之判決（僅就意圖販賣而持有部分論述，未敘及販賣部分，惟結果並無不同，且不影響判決本旨，應予指正），認事用法，自無違誤。檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國97年6月12日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官陳嘉琍中華民國97年6月13日