臺灣高等法院103年度上訴字第2024號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2024號刑事判決

裁判日期：民國103年11月11日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2024號上訴人即被告 蔡詠舜 上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第164號，中華民國103年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第14388號、102年度偵字第19030號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡詠舜明知為偽藥而寄藏，處有期徒刑伍月。
犯罪事實
一、蔡詠舜明知 芬納西泮 （Phenazepam）具有很強之藥理活性，倘含該成分之產品使用於人體，應以人用藥品列管，而行政院衛生福利部（原名行政院衛生署）迄未核准含成分芬納西泮之藥品許可證，均屬未經行政院衛生福利部核准擅自製造之偽藥，不得擅自寄藏，於民國102年6月初某日凌晨3至4時許，在臺北市○○區○○○路與長春路口，遇見積欠其新臺幣（下同）10萬5千元之真實姓名、年籍均不詳，自稱「 戴維益 」之成年男子後，明知自稱「戴維益」之成年男子所交付俗稱「一粒眠」含有芬納西泮成分之藥錠為偽藥，為求擔保債權之清償，竟基於寄藏之犯意，率然接受前開自稱「戴維益」之成年男子之託寄，收受該自稱「戴維益」所交付作為擔保品而託其代為保管之紙箱1個（內裝含有芬納西泮成分之藥錠6,000顆），並將之藏放在臺北市○○區○○路0段00號6樓之12居所樓下之「威廉王子大廈」管理室。嗣法務部調查局臺北市調查處人員接獲線報及提供上開藥錠10顆，經送請檢驗，發覺其內確含有芬納西泮成分（採樣1顆鑑驗，驗餘粉末1包），乃向臺灣臺北地方法院法官聲請取得搜索票後，於102年6月27日上午，前往蔡詠舜上開居所樓下管理室執行搜索查獲，並扣得內含芬納西泮成分之藥錠5,990顆（採樣3顆鑑驗用罄，驗餘數量5,987顆）及盛裝紙箱1個，始知上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、被告於臺北市調處之自白：
(一)按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查（最高法院23年上字第868號判例要旨參照）。從而，司法警察官或司法警察因調查犯罪，於詢問犯罪嫌疑人時使用所謂之「訊問技巧」以取得犯罪嫌疑人之自白，必須建構在法定取證規範上可容許之範圍內，始足當之。倘若逸出上開可容許之範圍而取得自白，即難謂係合法之「訊問技巧」而肯認其自白證據能力。例如於詢問前曉諭自白得減免其刑之規定（如貪污治罪條例第8條、刑法第166條等），乃法定寬典之告知，並非利用對於「自白」之誤認，誘使犯罪嫌疑人自白犯罪，究與對被詢問者承諾法律所未規定之利益，使信以為真，或故意扭曲事實，影響被詢問者之意思決定自由，則屬取證規範上所禁止之不正方法，不可混淆非法取供之情形有別（最高法院97年度台上字第706號判決要旨參照）。
(二)被告蔡詠舜上訴意旨固辯稱：伊於臺北市調處之供述，與詢問人員向伊表示：「你今天不被收押，你要講實話」、「你今天收押，你就完了」等語，具有內在關連性，顯係司法警察以不正方法詢問而取得，依刑事訴訟法第156條第1項規定，應無證據能力等語。查，被告於原審103年3月13日準備程序訊問時就此情業自承：「（問：在調查局及偵查中有無受到強暴脅迫，以致於影響你自由陳述？）沒有」等語在卷（見原審卷第23頁正面）。且查：(1)被告於臺北市調處人員詢問時所為之供述，業經依法全程連續錄音而無中斷，(2)詢問人員係採一問一答之方式製作筆錄，(3)被告於詢問時，身體狀況良好，並無精神不濟或陳述不自由之情況，(4)詢問人員於被告陳稱案發時不知自稱「戴維益」之成年男子所交付者為一粒眠時，雖曾表示：「我跟你講，你今天不被收押你要講實話」、「你今天收押你就完了，我跟你講，你是學生我不想害你」等語，然詢問人之詢問過程語氣溫和、態度和緩，並無使用足認強暴、脅迫或其他不正當方式取得供述，且被告之回答流暢、自然，並無照稿回答或依詢問人員指示、暗示而為陳述之情形等節，業經原審於103年4月21日準備程序時，當庭勘驗被告上開臺北市調處詢問時之錄音光碟，並作成勘驗筆錄認定在卷可參（見原審卷第54-60頁）。觀之原審勘驗筆錄之記載，臺北市調處調查人員詢問被告時，固曾告以：「你今天不被收押，你要講實話」、「你今天收押，你就完了」等語，然綜合觀察詢問過程與回答，此乃係因質疑被告所供不知扣案藥錠係管制藥品「一粒眠」，倘非明知其內容物且具有相當價值，與其所稱該等藥錠係作為欠款10萬5千元之擔保品，即有不合經驗法則之處，所為之質疑與說理，此徵之勘驗筆錄記載略以：「（問：...戴維益...當時把這1箱...一粒眠，交給當抵押品的時候，你就知道是管制藥品一粒眠了？）那時候還不知道。我不知道，他又沒講。（問：嗯？沒講？）他沒講阿，他就說這箱押你那，他就這樣講而已阿。（問：那你什麼時候知道的阿？）今天知道的阿。（問：我跟你講，你當個學生，你講話要合邏輯？）真的阿。（問：你那個錢不值錢，那押10萬5千塊，你沒有問是什麼東西嗎？我跟你講，你今天不被收押，你要講實話？）我講了阿。（問：你今天收押，你就完了，我跟你講，你是學生，我不想害你？）真的是這樣阿，他就是押過來」甚明（見原審卷第55頁反面），並無提供錯誤訊息或允諾不正利益，堪認係出於善意之提醒與說服，難認已達不正脅迫取供之程度，此徵之被告於本院審理時亦坦承：「（問：是否知道一粒眠？）知道。（問：是否知道本案查扣的芬納西泮？）我所知道的就是一粒眠」等語（見本院卷第51頁正面），足認被告於臺北市調處調查人員詢問時所為之供述，確係出於自由意志而具有任意性，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。查本件以下所據以認定事實之證據，一部分為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院訊問時均同意作為證據（見本院卷第36頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均得作為證據。
三、其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於上開時、地為擔保債權而收受真實姓名年籍不詳自稱「戴維益」之成年男子所交付之紙箱，其內裝有上開俗稱「一粒眠」含有芬納西泮之藥錠計6,000顆之事實，坦承不諱，惟矢口否認有何明知為偽藥而寄藏之故意，辯稱：伊只是過失寄藏而已等語。經查：
(一)上開事實，業據被告於臺北市調處詢問及檢察官偵訊時供稱：「（問：扣押物編號1-14至1-16名稱為何？）戴維益告訴我是叫『一粒眠』。...因為戴維益欠我...10萬5千元，無法還我錢，...他從他車上取出這箱一粒眠，當作抵押品...。戴維益交給我東西的時候，確實有告訴我這是管制藥品一粒眠。我當時認為一粒眠不是毒品，而是管制藥品，所以不以為意，便寄放在1樓管理員那裡。...我知道一粒眠是管制藥品，是違反藥事法」、「我本來想拿回家放，但他（按指戴維益）之前有跟我說那是管制藥品，...我想想不對，就丟在管理室」等語（見102年度偵字第14388號偵查卷〈下稱偵卷一〉第3頁反面-4頁正面、6頁反面、32頁正面），核與證人即威廉王子大廈管理委員會警衛暨總幹事 莫始貫 於臺北市調處調查詢問及檢察官偵訊時證稱：「（問：〈提示本處拍攝之具安眠藥成分之芬納西泮【phenazepam】的外包裝照片影本〉本處將前述蔡詠舜交寄之紅色藥丸拍照後取樣化驗，發現該藥丸係具安眠藥成分之芬納西泮【phenazepam】的成分，本處所提出之照片影本，是否即為蔡詠舜託交的包裹內容物？）是的」、「（問：外包裝貼有「6/76F12自取」字樣，是你寫的？）是。（問：是6月7日寫的？）是。...（問：蔡詠舜拿下來時，你在場？）是。他親手交給我」等語（見102年度警聲搜字第1261號偵查卷〈下稱聲搜卷〉第4頁反面、偵卷一第59頁），及證人即威廉王子大廈管理委員會保全 李義雄 於臺北市調處調查詢問時證稱：「（問：6月7日凌晨2時許，你是否在管理員室，當天情形如何？）...我記得那天我是凌晨2點10分去巡邏大樓，10分鐘後我巡邏回來就發現那箱東西不在，我本來馬上要找是誰把東西取走，後來我注意了一下電梯是停在6樓，隔幾秒6樓之12住戶蔡先生（按指被告）就自己又把東西拿下來，並跟我說寄放一下」等語（見102年度偵字第19030號偵查卷〈下稱偵卷二〉第8頁反面），且有臺北市調處搜索扣押筆錄、扣押物品清單、上開紙箱外包裝照片、被告居所社區大樓監視錄影截取照片及扣案物品照片等件在卷可稽（見聲搜卷第6-20、22-26、31-35頁、偵卷二第10-13頁），且有上開藥錠（扣押物編號1-14至1-16、本院103年度保字第1496號）及紙箱1個（扣押物編號1-17）扣案可查。
(二)而上開經搜索扣押之藥錠5,990顆及臺北市調處調查人員接獲線報取得留存之藥錠10顆，經先後送請法務部調查局鑑識科學處以化學呈色法、氣相層析質譜法採樣鑑定結果，確均檢出芬納西泮之成分（搜索扣押之藥錠，經採樣3顆鑑驗用罄；舉發留存之藥錠，經採樣1顆鑑驗，驗餘粉末1包），亦有上開法務部調查局102年7月19日調科壹字第00000000000號鑑定書、103年9月29日北防字第00000000000號函及檢驗報告等附卷可參（見偵卷二第61-62頁、本院卷第44-45頁），足認被告受寄保管之上開藥錠均含有芬納西泮之成分甚明。
(三)按芬納西泮為一種benzodiazepine，具有很強之藥理活性（如：鎮靜、安眠及抗焦慮等作用），倘含該成分之產品使用於人體，則應以人用藥品列管；復查行政院衛生福利部未核准含成分為「Phenazepam」之藥品許可證等情，有行政院衛生福利部食品藥物管理署（原為行政院衛生署食品藥物管理局）102年6月14日FDA藥字第0000000000號函附卷可考（見聲搜卷第28頁），則芬納西泮應屬藥品，且因行政院衛生福利部迄今未核准含「芬納西泮」成分之藥品許可證，足認上開含有芬納西泮成分之藥錠，均屬未經核准擅自製造之偽藥無訛。
(四)再查，被告明知上開藥錠具有鎮靜作用，且認為係俗稱「一粒眠」之管制藥品，此經其於本院審理時供明：「（問：是否知道一粒眠？）知道。（問：是否知道本案查扣的芬納西泮？）我所知道的就是一粒眠。...（問：通常吸食一粒眠的目的為何？）我聽朋友說會有鎮定作用，例如施用搖頭丸之後情緒太high，造成心臟負荷不了時，就需要服用一粒眠」等語在卷（見本院卷第51頁正面）。本件案發時，芬納西泮雖尚未經主管機關公告列為毒品管制，但被告明知應受藥事法之規範，經其於臺北市調處訊問時供陳：「我知道一粒眠是管制藥品，是違反藥事法」等語在卷（見偵卷一第6頁反面），足見被告收受保管時明知該等藥品係屬藥事法所規範之藥品無訛。又芬納西泮與另一俗稱「一粒眠」之硝甲西泮（Nimetazepam），成分固有不同；惟此只不過是製作俗稱「一粒眠」之原料，有硝甲西泮或芬納西泮之不同而已，不論硝甲西泮或芬納西泮均屬藥事法所規範之對象，非經衛生主管機關核准而擅自製造，均屬藥事法所規範之偽藥，此徵之行政院衛生福利部食品藥物管理署95年5月25日管證字第0000000000號函、102年6月14日FDA藥字第0000000000號函自明（見本院卷第53頁、聲搜卷第28頁）。是縱被告不知所持上開俗稱「一粒眠」之藥錠，其成分之學名為芬納西泮，然被告既明知該等藥錠均係應受藥事法規範之藥品，而芬納西泮復尚未經主管機關核准製造成為人用藥品，自難謂其非明知為偽藥。被告辯稱其不知扣案之該箱一粒眠係藥事法所規範之偽藥，只是過失寄藏偽藥等語，難認可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按芬納西泮於102年9月18日，始經行政院以院臺法字第0000000000號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，增列為第三級毒品，本件被告受寄保管上開藥錠之行為，尚無毒品危害防制條例之適用。
(二)核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而寄藏罪。被告自102年6月初某日凌晨3至4時許起，寄藏保管上開偽藥，直至同年月27日上午為臺北市調處調查人員查獲扣押為止，為行為之繼續，應僅論以一罪。
三、撤銷改判：
(一)原審判決認被告上開寄藏偽藥犯行，事證明確，予以論科，固非無見；惟查被告於上開時、地受寄保管代藏含有芬納西泮成分之藥錠，除臺北市調處搜索扣押之5,990顆，尚有檢舉人提供留存之10顆，共計6,000顆，原審未查，僅認定被告寄藏5,990顆之事實，尚有未洽，被告上訴以其於臺北市調處之供述，係司法警察以不正方法詢問而取得，並無證據能力，及其主觀上不知扣案藥錠係藥事法規範之偽藥，所為只是過失寄藏偽藥一節，為無理由（詳見前述），然原判決既有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院撤銷改判。
(二)爰審酌被告前無犯罪前科，此有本院之被告前案紀錄表在卷可參，足認其素行尚可，被告為擔保債權之清償，明知為偽藥而接受自稱「戴維益」之成年男子託寄，代為保管藏放含有芬納西泮成分之藥錠6,000顆，對於社會治安具有高度之危害性，惟念其寄藏保管之時間非長，兼衡其於行為時尚就讀大學，於臺北市調處詢問時自述小康之家庭經濟狀況（見偵卷一第3頁正面），現則自稱從事與半導體有關之工作（見本院卷第51頁正面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。又被告前雖無犯罪前科，然其所寄藏之藥錠高達6,000顆，犯後於偵、審期間復僅坦承部分犯行，難認已有悛誨之意，本院認尚無諭知緩刑之餘地。
(三)又按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決參照）。本件扣案含有芬納西泮成分之驗餘藥錠5996顆及粉末1包，雖均屬偽藥，然被告行為時並未禁止持有，尚非屬違禁物，且均非被告所有，業經被告供明在卷，是除行政主管機關得依藥事法第79條規定沒入銷燬外，本院尚不得諭知沒收。又在被告上開居所內扣案之衣服1件、存摺3本、筆記本1本、含有微量第三級毒品硝甲西泮成分之液體5瓶、行動電話2具（各含SIM卡1張）、健保卡2張、含有4-氟安非他命成分之藥錠1包及含有微量第三級毒品硝甲西泮粉末「咖啡包」1包、電子秤1個及用以盛裝扣案藥錠之空紙箱1個，均與本件被告上開寄藏偽藥之犯行無關，爰均不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國103年11月11日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官童有德法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗雯中華民國103年11月12日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。