裁判字號：臺灣臺中地方法院88年重訴字第1085號民事判決
裁判日期：民國89年06月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決八十八年度重訴字第一○八五號
原告全美世界化妝保健有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○被告丙○○訴訟代理人 黃振源 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付新台幣（下同）壹仟零伍拾萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告於民國八十五年七月一日，與原告法定代理人甲○○及關係人 洪太平 、 黃達德 、 張景行 等五人共同協議出資壹仟伍佰萬元整，合夥投資成立「大陸 蘇州 全美化妝保健有限公司」，由甲○○擔任董事長一職，被告擔任總經理，並委任被告擔任實際執行合夥事務之總經理，負責處理公司在大陸地區之業務經營等相關事宜。依合夥契約之約定，全體股東均以現金入股，即甲○○出資六百萬元，洪太平、黃達德、張景行各出資一百五十萬元，共一千零五十萬元，被告則以其所有在大陸上海「多媚多（ＴＭＴ）公司」之原有執照及全部有價資產，如電腦等固定資產及產品，折合四百五十萬元，移轉產權歸合夥公司所有，以為出資方式，被告須執行合夥股東會議之決議，每三個月至少須回台灣一次，向股東會報告合夥事務進行之狀況。
（二）公司成立後，被告固依約返台參加股東會議，報告在大陸地區合夥公司事務營運狀況，惟其於股東會中竟以不實之帳冊資料，隱瞞全體股東，非但未依約將其所有之「多媚多公司」之有價資產，移轉產權歸合夥公司所有，更利用其執行職務之便，在往來於台灣與大陸之際，與自稱老板娘之大陸同居人 高佳琳 ，共謀將應移轉合夥公司所有之前揭有價資產，以出售之方式賣予合夥公司；又其同居人高佳琳既非公司員工，卻得任其以暫支單請款而未經主管審核，更常以與工商及公務、稅務官員吃飯、送禮為由，假藉種種名義，製作不實帳單，挪用公司資金，掏空公司資產而侵吞入己，致使合夥公司之資金短絀，捉襟見肘，蒙受不貲之損失而陷入困境。
（三）被告於合夥公司之營運陷入困境後，非惟不思籌謀善後之道，盡善良管理人之注意義務，當大陸地區「勞動報」在一九九七年（民國八十六年）十一月二十五日，登載『是直銷還是非法傳銷？蘇州全美化妝保健公司在玩什麼戲法？公司總經理未獲得「傳銷許可證」而從事非法傳銷業務，且中共國家當局原則上已停止對多層次傳銷的審批』之消息後，反於次日（即十一月二十六日），未依約報請董事會三分之二通過，片面以辭職書乙紙辭去其所擔任之前揭職務；更委任「上海市凱昌律師事務所」律師，向中共公安局諉稱公司業務執行人係董事長甲○○，將全部責任推與陳董事長，通知陳董事長趕到大陸，提出解決方案，公司相關帳冊資料亦遭大陸公安機關查扣，轉交工商、稅務機關審查。原告法定代理人陳董事長惟恐遭誣陷而羅織罪名，未敢逕赴大陸瞭解案情，合夥公司在大陸之業務營運，因被告之背信違約致完全停頓，公司資產料必已遭中共充公而蕩然無存！
（四）查本件被告戶籍地設台中縣大甲鎮，住居所在台中市○○路；原告之「大陸蘇州全美化妝保健有限公司」及「上海分公司」、「瀋陽分公司」雖以台資方式在中國大陸申請設立，惟被告均須依約每三個月返台，赴公司在台聯絡處所:「台中縣大安鄉大安港十一號」（合夥契約訂立地），參加股東會議，報告在大陸地區合夥公司事務營運狀況。其合夥契約訂立地及履行地即兼跨中華民國與中國大陸，依民事訴訟法第一條及第十二條規定，我國法院應有訴訟管轄權。
（五）次查被告於合夥公司資產遭大陸公安查扣後，即滯留大陸，不知去向，拒不返台與全體股東協商善後賠償事宜；股東多次前往被告及其親屬在台住居所查詢，均無功而返。因之本件訴訟依當事人之狀況，可認縱經調解亦顯無成立之望。
（六）按原告公司在台雖未依我國公司法規定辦理設立登記，縱不適用公司法第一條、第三條、第三十三條及第三十四條等相關規定。惟依全體股東於訂約時，明示契約性質為：「合夥契約書」，自應適用我國民法債編第二章第十八節有關合夥之規定。次按：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對委任人應負賠償之責。」民法第六百八十條準用同法第五百四十四條亦有明文規定。
（七）本件民事損害賠償請求權基礎為「對受委任合夥事務執行人之損害賠償請求權」：
１、原告公司在台雖未依我國公司法規定辦理登記，縱不適用公司法相關規定而為法人，惟依全體股東於訂約時，明示契約性質為：「合夥契約書」，自應適用我國民法債編第二章第十八節有關合夥之規定。
２、查民法第六百七十一條第一項規定：「合夥之事務，除契約另有規定外，由合夥人全體共同執行之。」，而依本件合夥契約書第二頁：「
三、公司編制與報酬（一）有關董事長人選經協商由甲○○擔任，總經理由丙○○負責大陸公司經營，…。（二）乙方，即丙○○為執行合夥事務之總經理，其薪資經董事協議訂定，……。四、合夥事務執行人乙方之義務（一）乙方執行合夥之事務，須盡善良管理人之注意義務。」；甲○○即為原告合夥事務（公司）合夥人所推舉之代表人，被告丙○○則為受合夥人委任執行合夥事務之有償受任人，對於合夥事務之執行，須盡善良管理人之注意義務。
３、依民法第六百八十條規定：「第五百三十七條至五百四十六條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之。」準用第五百四十四條規定：「受任人因處理委任有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」，基此明文規定，甲○○本於原告合夥代表人之地位，向受委任人被告提起損害賠償之請求，洵屬正當。
（八）原告有當事人能力：
１、承前所述，本件法律關係本質上為合夥契約。查合夥係二人以上所訂經營共同事業之契約，非多數人依規定團體組織之法令組織而成，且無與合夥人獨立分離之財產，與非法人團體所應具備之要件不合，又無明文規定合夥有當事人能力，在理論上應無當事人能力。然實例上，我國法院依一般社會觀念，向認合夥為非法人團體，而有當事人能力（最高法院四十一年臺上字第一０四０號判例）。
２、原告公司在台固未登記，既為合夥，實例上即得視為非法人團體，如有訴訟，不論其為對外或內部訴訟，即得以合夥為當事人而起訴或受訴。本件訴訟，原告全美世界化妝保健有限公司以合夥人之地位起訴，甲○○為合夥事業之代表人，被告丙○○為受全體合夥人委任，執行合夥事業在大陸業務之執行人，兩造均有當事人能力而無庸置疑。
（九）原告與被告當事人適格：
１、當事人能力與當事人適格之區別：①當事人能力，專依當事人本身之屬性定之；當事人之適格，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。
②當事人能力之有無，屬於訴訟成立要件，故如無當事人能力者，法
院應認其訴為不合法，以裁定駁回之（民訴法二四九條一項三款）；當事人適格與否，實務上認為屬於權利保護要件，如當事人不適格，法院應認其訴為無理由，以判決駁回之。
２、當事人是否適格，應以原告主張之事實為準，非以法院判斷之結果為準。在給付之訴，原告祇須主張其有給付請求權者，即有原告之適格；被告祇須為原告主張有給付義務者，即有被告之適格。
３、本件原告以合夥人公司之地位主張對被告有損害賠償給付請求權，被告丙○○違背受任事務，原告因而主張其有損害賠償之給付義務，兩造合應均屬當事人適格。
（十）損害賠償金額之計算：
１、按民法第六百六十八條規定：「各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」，同法第六百六十七條第二項規定：「前項出資，得為金錢或他物，或以勞務代之。」
２、依本件合夥契約書第一頁：「一、出資比例：（一）合夥總投資資本額為新台幣壹仟伍佰萬元整…（二）股權分配如下—甲方出資六００萬元、乙方出資四五０萬元、丙方出資一五０萬元、丁方出資一五０萬元、戊方出資一五０萬元。……（四）甲、丙、丁、戊方均以現金入股，乙方（即丙○○）則以其現有大陸上海多媚多公司（ＴＭＴ）所有之有價資產，經股東核對後入股，其原有之多媚多公司執照、所有有價產均歸合夥公司所有。」
３、本件合夥公司在大陸之全部資產，因被告之背信違約，遭中共充公而蕩然無存。本應請求賠償合夥總資本額一五００萬元，惟經股東商議，決定被告之有價資產四五０萬元部分，由被告自行承擔，不再予以索賠，僅請求賠償現金股資本一０五０萬元部分。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告與原告有合夥關係存在：
１、依據原告被告雙方於八十五年七月一日所簽訂之合夥契約書，簽約人共五人即：『①合夥代表人甲○○（甲方）擔任董事長；②合夥事務大陸公司經營之負責人丙○○（乙方）擔任總經理；③黃達德（丁方）擔任監察人董事④洪太平（丙方）⑤張景行（戊方），共五位股東。』
２、依合夥契約書第一頁吓：『甲方（甲○○）出資40股，即六００萬元；乙方（丙○○）出資30股，即四五０萬元；丙方（洪太平）出資10股，即一五０萬元；丁方（黃達德）出資10股，即一五０萬元；戊方（張景行）出資10股，即一五０萬元。』
３、依合夥契約書第一頁吓巛幺：『前項出資於簽訂本合約書，均以（已）認繳完畢無訛。甲、丙、丁、戊方均以現金入股，乙方則以其現有大陸上海多媚多公司（ＴＭＴ）所有之有價資產，經股東核對後入股，其原有之多媚多公司執照、所有有價資產均歸合資公司所有。』
４、依合夥契約書第二頁，三、（一）：『有關董事長人選經協商由陳山河擔任，總經理由丙○○負責大陸公司經營，監察董事由黃達德擔任。』；四、（一）：『乙方執行合夥之事務，須盡善良管理人之注意義務。』
（二）被告無正當理由，且未經董事會全體股東之決議，片面以辭職書辭去合夥人在大陸公司合夥事務經營執行人之職務，導致合夥資產遭大陸公安扣押，違背其善良管理人之注意義務而顯有過失：
１、民法第六百七十四條規定：「合夥人中之一人或數人，被委任報行合夥事務者，非有正當理由，不得辭任，其他合夥人亦不得將其解任。
前項被委任人之解任，非經其他合夥人全體之同意，不得為之。」
２、執行合夥事務之合夥人因其過失，致合夥財產受有損失時，對於合夥人全體應負賠償責任。（二十一年上字第二七六０號判例參照）
３、依民法第六百八十條規定：「第五百三十七條至五百四十六條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之。」準用第五百四十四條規定：「受任人因處理委任有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」
（三）依舉證責任之分配，主張積極事實者應負舉證責任，主張消極事實者不負舉證責任：原告合夥人主張在大陸之公司資產與相關帳冊資料，因被告之違約擅自辭職，已遭大陸公安機關查扣，轉交工商、稅務機關審查，合夥公司資產已蕩然無存之事實，係屬消極事實，不負舉證責任；況原告合夥人全體股東董事惟恐遭誣陷而羅織罪名後被收押，根本不敢赴大陸察探公司現況，欲命原告提出大陸公司合夥財產之損失報告，實有困難。反觀被告卻已於民國八十五年九月二十日與大陸同居人高軍結婚，八十七年四月七日申登，自由來往於大陸與臺灣之間實有天壤之別。原告合夥人甚至懷疑合夥人在大陸公司之資產，於案發後已遭被告以乾坤大挪移之手法掏空，蓋因被告在大陸上海本即另設有同性質之多媚多公司，雖曾委託大陸律師調查，卻毫無回音。
（四）被告涉嫌背信罪一案，現仍由臺中地檢署以八十九年度偵字第九三０號偵查中。
四、證據：提出丙○○國民身分證影本一份、合夥契約書影本一份、照片影本一份
、大陸勞動報剪報影本一份、辭職書影本一份、律師函影本一份、臺灣臺中地方法院檢察署傳票影本一份等物。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請求免予假執行。
二、陳述：
（一）被告與原告間並無合夥關係存在：
１、依原告所提示之八十五年七月一日合夥契約書，立合夥契約書人為陳山河、丙○○、洪太平、黃達德、張景行等五人，且出資人亦為前述五位自然人，並無全美世界化妝品保健有限公司，是被告與原告間並無任何合夥關係存在。
２、原告既陳明本件之訴訟標的為基於合夥關係之「對受委任合夥事務執行人之損害賠償請求權」，而兩造間既無合夥關係，則原告之訴，顯無理由。
（二）原告欠缺當事人能力，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第三款之規定，應以裁定駁回之：
１、原告全美世界化妝品保健有限公司，依原告提出之文件資料查之，並非依我國法律規定所成立之公司或法人，應不具有法人資格，自無當事人能力。
２、合夥係二人以上所定經營共同事業之契約，並非多數人依規定團體組織之法令組織而成，且其財產依民法第六百六十八條規定屬合夥人全體之公同共有，尚無與合夥個人財產分離之獨立財產，與非法人團體所應具備之要件不合，並非民事訴訟法第四十條第三項規定之非法人團體，自無當事人能力。
３、依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第四十六條第二項規定，大陸地區之法人‧‧‧其權利能力‧‧‧依該地區之規定，一般而言外國法人之當事人能力，應認為自取得權利能力時起，至權利能力終了時止，本件依原告之陳述，原告在大陸地區被認為非法營業，資產業據全數充公，則該公司依大陸地區法律是否依然存在，則原告自有先為證明其存在之必要。
（三）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，為民事訴訟法第二百七十七條前段明文規定，本件原告既主張本於合夥關係，受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償責任，則原告自應舉證，被告與其有何合夥關係？有何處理委任事務有過失？有何逾越權限之行為生有損害？其間又有何相當因果關係存在？原告就此均未舉證說明，反係猜測稱：「原告合夥人甚至懷疑合夥人在大陸公司之資產，於案發後已遭被告以乾坤大挪移之手法掏空，‧‧‧雖曾委託大陸律師調查，卻毫無回音。」，是依其主張顯無被告有何過失行為，致生損害之情事，故原告提起本件訴訟顯無理由。
（四）按依損害賠償之請求，應依實際損失為其請求依據，本件被告與 陳山何 等五人自八十五年合夥，迄至八十六年底，業已經營年餘，其間被告均依約將營業情形按時向合夥人陳報在案，是均無過失或違反委任逾越權限之不當行為，且若認為被告於八十六年底或之後有何過失造成損害之行為，亦應依行為當時實際所造成之損失情形及相互間有無因果關係為主張請求，惟本件原告就此並未舉證實之，是原告之請求亦顯無理由。
理由
一、本件原告起訴主張：被告於八十五年七月一日，與原告法定代理人甲○○及訴外人洪太平、黃達德、張景行等五人共同協議出資一千五百萬元，合夥投資成立「大陸蘇州全美化妝保健有限公司」，由甲○○擔任董事長一職，被告擔任總經理，並委任被告擔任實際執行合夥事務之總經理，負責處理公司在大陸地區之業務經營等相關事宜，依合夥契約之約定，全體股東均以現金入股，即甲○○出資六百萬元，洪太平、黃達德、張景行各出資一百五十萬元，共一千零五十萬元，被告則以其所有在大陸上海「多媚多（ＴＭＴ）公司」之原有執照及全部有價資產，如電腦等固定資產及產品，折合四百五十萬元，移轉產權歸合夥公司所有，以為出資方式，被告須執行合夥股東會議之決議，每三個月至少須回台灣一次，向股東會報告合夥事務進行之狀況，公司成立後，被告固依約返台參加股東會議，報告在大陸地區合夥公司事務營運狀況，惟其於股東會中竟以不實之帳冊資料，隱瞞全體股東，非但未依約將其所有之「多媚多公司」之有價資產，移轉產權歸合夥公司所有，更利用其執行職務之便，在往來於台灣與大陸之際，與自稱老板娘之大陸同居人高佳琳，共謀將應移轉合夥公司所有之前揭有價資產，以出售之方式賣予合夥公司，又其同居人高佳琳既非公司員工，卻得任其以暫支單請款而未經主管審核，更常以與工商及公務、稅務官員吃飯、送禮為由，假藉種種名義，製作不實帳單，挪用公司資金，掏空公司資產而侵吞入己，致使合夥公司之資金短絀，捉襟見肘，蒙受不貲之損失而陷入困境，被告於合夥公司之營運陷入困境後，非惟不思籌謀善後之道，盡善良管理人之注意義務，當大陸地區「勞動報」在一九九七年十一月二十五日，登載『是直銷還是非法傳銷？蘇州全美化妝保健公司在玩什麼戲法？公司總經理未獲得「傳銷許可證」而從事非法傳銷業務，且中共國家當局原則上已停止對多層次傳銷的審批』之消息後，反於十一月二十六日，未依約報請董事會三分之二通過，片面以辭職書乙紙辭去其所擔任之前揭職務，更委任「上海市凱昌律師事務所」律師，向中共公安局諉稱公司業務執行人係董事長甲○○，將全部責任推與陳董事長，通知陳董事長趕到大陸，提出解決方案，公司相關帳冊資料亦遭大陸公安機關查扣，轉交工商、稅務機關審查，原告法定代理人陳董事長惟恐遭誣陷而羅織罪名，未敢逕赴大陸瞭解案情，合夥公司在大陸之業務營運，因被告之背信違約致完全停頓，公司資產料必已遭中共充公而蕩然無存，是以，原告公司在台雖未依我國公司法規定辦理登記，縱不適用公司法相關規定而為法人，惟依全體股東於訂約時，明示契約性質為：「合夥契約書」，自應適用我國民法債編第二章第十八節有關合夥之規定，民法第六百七十一條第一項規定：「合夥之事務，除契約另有規定外，由合夥人全體共同執行之。」，而依本件合夥契約書第二頁：「三、公司編制與報酬（一）有關董事長人選經協商由甲○○擔任，總經理由丙○○負責大陸公司經營，…。（二）乙方，即丙○○為執行合夥事務之總經理，其薪資經董事協議訂定，……。四、合夥事務執行人乙方之義務（一）乙方執行合夥之事務，須盡善良管理人之注意義務。」，甲○○即為原告合夥公司所推舉之代表人，被告丙○○則為受合夥人委任執行合夥事務之有償受任人，對於合夥事務之執行，須盡善良管理人之注意義務，依民法第六百八十條規定：「第五百三十七條至五百四十六條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之。」準用第五百四十四條規定：「受任人因處理委任有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。
」，原告爰依前開規定，由甲○○本於原告合夥代表人之地位，向受委任人被告為損害賠償之請求。
二、被告則以原告與被告間並無合夥關係，合夥關係係存在於被告與甲○○等個人間，又原告既非經合法設立登記之公司或法人，復無獨立之財產，亦非屬非法人團體，原告猶未證明係屬大陸公司，則其當事人能力即有欠缺，自不得提起本訴，再者，原告既主張本於合夥關係，受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償責任，則原告自應舉證，被告與其有何合夥關係？有何處理委任事務有過失？有何逾越權限之行為生有損害？其間又有何相當因果關係存在？原告受有何實際之損害？原告既未舉證，其請求顯無理由等語，資以置辯。
三、原告主張被告於八十五年七月一日，與原告法定代理人甲○○及訴外人洪太平、黃達德、張景行等五人共同協議出資一千五百萬元，合夥投資成立「大陸蘇州全美化妝保健有限公司」，由甲○○擔任董事長一職，被告擔任總經理，並委任被告擔任實際執行合夥事務之總經理，負責處理公司在大陸地區之業務經營等相關事宜，被告未依照合夥契約出資，復未依約執行合夥事務，並任意離職，以致原告公司虧損，原告公司因而受有相當於全部合夥出資額之損害等情，係以提出丙○○國民身分證影本一份、合夥契約書影本一份、照片影本一份、大陸勞動報剪報影本一份、辭職書影本一份、律師函影本一份、臺灣臺中地方法院檢察署傳票影本一份等物為證；被告則否認上情，辯稱：原告公司非屬經合法設立公司或法人，不具有法人格，原告公司並無獨立之財產，亦不符合非法人團體之規定，原告之當事人能力顯有欠缺，自不得提起本訴，又原告與被告間並無合夥關係，對被告請求損害賠償，顯屬無據，況且，原告並未舉證被告有何故意或過失違背委任事務致使原告受有損害，其請求亦屬無據等語。經查：
（一）按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第四十條第三項定有明文；又所謂「非法人團體」者，係指多數人依法令或章程組織而成，有名稱、目的、事務所及能與團體員個人財產分離之獨立財產，涉有代表人或管理人，超乎個人，上無法人格之團體而言，是以，未經依法登記之公司，雖無法人人格，但已具備上述非法人團體之構成要件者，即屬非法人團體。本件原告公司，係基於甲○○、洪太平、黃達德、張景行及被告等五人之合夥契約組織而成，並約定出資一千五百萬元作為合夥事業即原告公司在大陸設廠之獨立資產，以甲○○為大陸公司之代表人，原告公司雖未經合法設立登記，取得法人人格，亦非屬大陸公司，然原告公司業經符合民事訴訟法第四十條第三項非法人團體之規定，應有當事人能力，自得提起本件訴訟，核先敘明。
（二）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。原告主張被告為合夥人，執行合夥事務有過失、擅自逾越權限，致生原告公司之資產受損等情，提出合夥契約書影本一份、大陸勞動報剪報影本一份等物為證，由合夥契約書之記載觀之，被告確有與甲○○等四人協議合夥，共同在大陸成立原告公司者，應堪認定；而就原告主張被告有民法第五百四十四條之違背職務情形，然原告並未提出具體事證以實其說，僅以照片、簡報、合夥契約書、刑事傳票等為據，惟現有事證並不足以證明被告有何過失悖於職務之侵害行為，且原告主張公司受有之損害係全部之出資額，合夥人所集資之全部財產，或因經營虧損或有其他營業所需之消耗等原因，不一而足，原告自應具體指摘被告有何侵害行為導致公司資產虧空，並提出相關事證以實其說，始屬允當，遍觀現有全部卷證資料，既無從認定被告有何故意或過失之侵害行為，而原告亦陳明無法提出相關事證，以資佐證，本院自難為有利於原告之認定，則被告所辯，堪信為真。
四、原告就其主張，既未能舉證以實其說，自難信為真實；從而，原告依對受委任合夥事務執行人之損害賠償請求權之法律關係，請求被告給付壹仟零伍拾萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述，與本件判決結果並無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年六月三十日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法官巫淑芳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年七月三日~B法院書記官周國順