裁判字號：臺灣臺東地方法院103年訴字第111號刑事判決
裁判日期：民國103年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決103年度訴字第111號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告林宏吉選任辯護人陳信伍律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第1265號），本院判決如下：
主文林宏吉販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣元伍佰沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑肆年貳月；未扣案之犯罪所得合計新臺幣壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林宏吉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟各意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，分別為如下之犯行：㈠於民國102年1月初某日某時，先與 曾盛南 聯絡後，再於同日晚間某時前往曾盛南位在桃園縣○○鄉○○路○○號住處，以新臺幣（下同）500元1包之對價，販賣不詳重量之甲基安非他命1小包與曾盛南。㈡又於同年3月初某日某時，先與曾盛南聯絡後，再於同日晚間某時，前往曾盛南上開住處，以500元1包之對價，販賣不詳重量之甲基安非他命1小包與曾盛南。
二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵辦後起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之情形，然上述證據資料，業經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官、被告表示意見。當事人已知上述筆錄係屬傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開證據資料作成時，並無人情施壓或干擾，亦無違法或不當之情形，認為以之作為本案之證據為適當，而有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項
一、訊據被告林宏吉對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人曾盛南於警詢及偵查中具結之證述相符，並有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官102年度毒偵字第2936號不起訴處分書1份在卷可憑（因曾盛南認無繼續施用毒品之傾向，依毒品危害防制條例第20條第2項前段，由檢察官為不起訴之處分）。是被告林宏吉前揭任意性自白有上開補強證據足資佐證，堪認與事實相符。
二、論罪科刑部分：㈠我國查緝甲基安非他命之販賣一向執法亟嚴，對於販賣甲基
安非他命者 尤科 以重度刑責，而販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦難謂有公定價格，且容易分裝並增減份量及純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買來源之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或以「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。從而，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難查得實情。再因甲基安非他命量微價高，販賣者大都有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責，而轉售甲基安非他命。查被告於上開時間、地點，販賣甲基安非他命2次與曾盛南，業經認定如前，本院既查無證據證明被告係自行製造甲基安非他命販售，衡情應係被告販入後再行分裝售出，以謀取其中之利潤，是核被告就附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所為之上開犯行，犯罪時間相差達2月，顯係分別起意
為之，行為互殊，應予分論併罰。被告前於97年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度易字第571號判處有期徒刑7月（5罪），應執行有期徒刑3年並於刑之執行前強制工作3年，上訴後經臺灣高等法院以97年度上易字第2235號判決原判決部分撤銷，改判處有期徒刑3月、4月、5月（3罪）、7月（3罪），應執行有期徒刑2年，並於刑之執行前強制工作3年（強制工作部分，嗣由臺灣高等法院以99年度聲字第3384號裁定免予繼續執行），於99年12月14日入監執行，甫於101年3月5日因縮刑期滿假釋出監付保護管束，並於同年4月8日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈢又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。題旨所示，甲承認合資購買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年7月29日103年度第12次刑事庭會議決議要旨參照）；亦即，按毒品危害防制條例第17條第2項關於自白販賣毒品犯行減輕其刑之規定，其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實。又是否供出毒品來源，與是否自白販賣毒品，二者係不同之法律概念，而有不同之法律效果，供出毒品來源者，所供己身所涉犯罪並非僅販賣毒品罪，自不能以行為人供出毒品來源，逕認同有販賣海洛因之犯罪自白（最高法院102年度臺上字第4539號判決要旨參照）。經查，辯護人雖為被告主張，被告已於偵查中自白，然被告於警詢及偵查中均僅坦承交付甲基安非他命及收取金錢之事實，並否認販賣甲基安非他命與曾盛南，僅承認幫曾盛南代購本案販賣甲基安非他命，被告在偵查中未據實供承意圖營利之主觀構成要件，要與自白販賣第二級毒品罪之主客觀構成要件有間，難謂被告已於偵查中自白本案之販賣第二級毒品犯罪事實，不得適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，是辯護人主張援引上開規定予以減輕其刑，殊非有據。
㈣再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，
必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）；依毒品危害防制條例第4條第2項規定，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，刑度重大，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑或7年以上有期徒刑，其刑度仍不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告林宏吉販賣甲基安非他命之犯行僅有2次，金額2次合計亦僅1,000元，其惡性顯然不如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團重大，造成社會整體侵害之程度較小，其所犯2次販賣第二級毒品罪，最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，而有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，本院依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認其犯罪尚足堪憫恕，爰依刑法第59條規定予以減輕其刑。
㈤爰審酌被告係有社會經驗之成年人，當知甲基安非他命藥物
對於人體會產生精神依賴作用，濫行施用將導致大腦病變及精神變態，係足以危害個人健康及社會安全之管制藥物；又被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非微，惟兼衡被告2次販賣第二級甲基安非他命之數量（2小包）與販賣所得利益（共1,000元），對社會所生危害程度及影響層面仍與大盤毒梟有別，且犯後於審理中坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自承經濟狀況正常，從事電子工作，國中肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。至被告雖於警詢、偵訊中供述毒品來源為一名真實姓名年籍不詳、綽號「 阿慶 」之成年男子（見偵卷第32頁反面、偵卷第75、76頁），惟被告並未具體指明「「阿慶」之真實姓名、年籍及聯絡方式，亦未指認可能犯罪嫌疑人照片供警查證，依卷內所存資料，司法警察及檢察官並無因此查獲其他正犯或共犯等情明確，自難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
三、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」規定，係屬強制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院97年度台上字第6134號判決要旨可資參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。另按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院91年度台上字第2419號、最高法院93年度台上字第2670號、最高法院96年度台上字第3724號判決意旨亦可參照）。而上開規定係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。查被告所犯如事實欄所示販賣甲基安非他命之所得（各500元），雖未扣案，惟既屬被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官詹雅萍到庭執行職務中華民國103年12月25日
刑事第一庭審判長法官馬培基
法官楊惠如法官邱奕智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官鄭鈺瓊中華民國103年12月25日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。