裁判字號：臺灣臺中地方法院100年聲字第4368號刑事裁定
裁判日期：民國100年11月15日
裁判案由：聲明異議
臺灣臺中地方法院刑事裁定100年度聲字第4368號聲請人
即受刑人 沈孟穎 上列聲明異議人即受刑人因妨害自由等案件，以檢察官執行之指揮（臺灣臺中地方法院檢察署96年度執減更字第4015號）為不當，向本院聲明異議，本院裁定如下：
主文異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲請人即受刑人沈孟穎因於民國94至95年間觸犯妨害自由、毀棄損壞、槍砲彈藥條例等案件，業經臺灣臺中地方法院判處拘役80日，遂獲減刑為40日，復再犯傷害致死一罪，另判處有期徒刑7年2月，定應執行二種刑責。惟按刑法第51條第10款但書：應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。爰此逕向臺灣臺中地方法院檢察署聲請免執行拘役，惟遭致駁回，以未符刑法第50條之要件，不得依刑法第51條第10款但書免於執行拘役。是聲請人實際所犯諸罪行，俱由臺灣臺中地方法院裁定均符數罪併罰之事實（詳見94年度豐簡字第295號），為此狀請依法重新裁奪等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，法院應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。又按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：....依第五款至第九款所定之刑，併執行之。「但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，民國00年0月0日生效施行之修正後刑法第51條第10款但書定有明文。
而修正前之該款並未就此但書有所規定，比較結果，應以新法有利，此涉及行為人是否應再執行拘役，影響行為人及刑罰之法律效果，自屬「法律變更」，應依修正後刑法第2條第1項但書規定適用有利行為人之新法。再按數罪併罰係指刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」之意。
刑法第51條既規定「數罪併罰」案件定其應執行刑之標準，該條之適用前提即應指數罪併罰之數罪而言，而不包括非裁判確定前之案件（95年6月28日臺灣高等法院檢察署座談會研究意見參照）。可見受刑人所犯之數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，必以裁判確定前犯數罪，有定應執行刑之必要，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。如係各別犯罪，應合併執行而無定應執行刑之情形（如裁判確定後再犯罪），縱所合併執行之刑期已超過3年有期徒刑，且有拘役，仍無刑法第51條第10款規定適用之餘地。
三、經查：受刑人沈孟穎㈠先後於93年12月7日犯傷害罪，所處有期徒刑3月（本院94年度豐簡字第295號，94年5月30日確定）、於93年10月25日犯妨害兵役罪，所處有期徒刑2月（本院94年度易字第614號，94年8月8日確定）、於94年1月22日犯賭博罪，所處有期徒刑3月（臺灣臺北地方法院94年度簡字第2880號，95年1月23日確定）等三罪，因該三罪均為最早判決確定日94年5月30日前所犯，經臺灣臺北地方法院以95年度聲字第798號裁定應執行有期徒刑7月確定（臺灣臺中地方法院檢察署95年執助字第929號，以下簡稱第一案）。㈡又於93年12月7日犯持有公告管制刀械罪，所處拘役20日（本院94年度豐簡字第295號，94年5月30日確定）、於93年12月7日犯恐嚇危害安全罪，所處拘役40日（本院94年度豐簡字第295號，94年5月30日確定）、於93年12月7日犯毀損罪，所處拘役30日（本院94年度豐簡字第295號，94年5月30日確定），經本院94年度豐簡字第295號定應執行拘役80日，嗣經本院96年度聲減字第3372號減刑並定應執行拘役40日確定（臺灣臺中地方法院檢察署96年度執減更字第4015號，以下簡稱第二案）。㈢再於94年8月26日犯傷害致死罪，所處有期徒刑7年2月（本院95年度訴字第171號，95年5月8日確定，臺灣臺中地方法院檢察署95年度執字第4807號，以下簡稱第三案），此有各該刑事判決、刑事裁定、檢察官執行指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則受刑人第三案之犯罪時間為94年8月26日，顯然是在第二案判決確定日及第一案最早判決確定日之94年5月30日之後所犯，而與第二案及第一案均不符數罪併罰之要件。故受刑人雖分別經法院判處7年2月（3年以上）之有期徒刑（第三案）及減刑後定應執行拘役40日（第二案）確定，但該經判處有期徒刑7年2月之第三案犯罪時間係於94年8月26日，既係在第二案判決確定日94年5月30日之後，並非裁判確定前犯數罪，已如前述，則依上述說明，既非裁判確定前犯數罪，而不得依刑法第50條併合處罰，自不得再依刑法第51條定其應執行刑，更無適用修正後刑法第51條第10款但書之餘地，檢察官上開拘役40日之執行指揮核無不當，受刑人所述容有誤會。
四、綜上，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發上開拘役40日之執行指揮書，於法有據，受刑人執前詞提出本件聲明異議，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條之規定，裁定如主文。中華民國100年11月15日
刑事第七庭法官巫淑芳上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後五日內，向本院提出抗告狀。
書記官莊金屏中華民國100年11月15日