裁判字號：最高法院109年台上字第1313號刑事判決
裁判日期：民國109年03月26日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決109年度台上字第1313號上訴人 陳振輝
邵智仁 上列一人選任辯護人 李永裕 律師上列上訴人等因強盜案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國
108年4月23日第二審判決（107年度上訴字第1202號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第1713號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳振輝、邵智仁有其事實欄所載，即利用其等與 康宗雄 （已歿）謀議以詐賭為由，共同向被害人 蔡登炎 恐嚇取財之過程中，提昇為共同強盜蔡登炎財物之默示犯意聯絡，並利用不知內情之 楊子賢 、 邵源盛 （以上2人業經判處恐嚇危害安全罪刑確定），分持可供兇器使用不具殺傷力之道具手槍各1支抵住蔡登炎、陳振輝頭部，蔡登炎因受驚嚇誤認為其係遭真槍抵住而不敢抵抗，上訴人等即以此脅迫方式致使蔡登炎不能抗拒，而簽發如其附表一編號1、2所示之本票各1張交與邵智仁之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分科刑之判決，改判仍論上訴人等以共同犯攜帶兇器強盜罪（陳振輝為累犯），量處陳振輝有期徒刑7年6月，及宣告相關之沒收，另量處邵智仁有期徒刑7年10月，及宣告相關之沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
陳振輝上訴意旨略以：㈠、伊雖坦承有與康宗雄共謀以蔡登炎詐賭為由，對蔡登炎為恐嚇取財之犯行，但參照邵智仁於偵查中證稱：其於案發當時因擔心自己被詐騙，而請楊子賢取扣案之道具手槍進入賭場等語以觀，可見伊事前並不知道康宗雄與其他人是否另有不同犯罪計畫，更不知楊子賢等人於案發當時會持道具手槍進入賭場，足徵邵智仁對蔡登炎所為之加重強盜犯行，已超出伊與康宗雄原先恐嚇取財計畫之範圍，且伊亦無法預見邵智仁會突然要求楊子賢持道具手槍進入賭場，而對蔡登炎為加重強盜之犯行，自不得認定 伊有 與邵智仁共謀為本件加重強盜之犯行。乃原審未究明實情，遽予推論伊有與邵智仁共同為本件加重強盜之犯行，殊有可議。㈡、依蔡登炎於第一審審理時所為之證詞，可見蔡登炎於被邵智仁抓到詐賭後，即與伊及康宗雄進入房間內商討賠償事宜，在本件案發過程中，蔡登炎之行動自由並未遭受控制，且其並自認詐賭既然被抓到，本來就應賠償邵智仁等人，而同意簽發如原判決附表一編號1、2所示之本票各1張交與邵智仁，是蔡登炎自始至終均未處於受脅迫而不能抗拒之狀態；況伊事前亦不知邵智仁與康宗雄間所謀議之犯罪計畫，自不得遽認伊對於邵智仁臨時提昇犯意所實行之本件加重強盜蔡登炎財物之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯。乃原審未詳查實情，遽認伊有與邵智仁共同為本件加重強盜蔡登炎財物之犯行，亦有未洽。㈢、蔡登炎於偵查中及第一審審理時所為之證詞前後不一，顯有瑕疵，且參照邵智仁、楊子賢、邵源盛、 陳志中 及 魏建輝 分別於警詢及第一審審理時所為證詞之內容以觀，可見蔡登炎及伊於案發時並無遭人持道具手槍抵住頭部之情形，故蔡登炎所為不利於伊之證詞與事實不符而不可信。乃原審未詳加查明釐清，遽採用蔡登炎所為不利於伊之證述，認定伊有本件被訴與邵智仁共同加重強盜蔡登炎財物之犯行，殊有可議云云。
邵智仁上訴意旨略以：㈠、檢察官於民國104年10月6日，係以被害人之身分訊問陳振輝，但檢察官並未令陳振輝於供前或供後具結，則陳振輝於偵查中所為不利於伊之陳述，自不得作為認定伊有本件被訴犯行之證據。乃原判決卻以上開證據具有「特信性」及「必要性」為由，援引刑事訴訟法第159條之2及第159條之3之法理，認為陳振輝前揭陳述具有證據能力，並採為認定伊有本件被訴犯行之依據，殊有可議。㈡、原判決於其事實欄記載邵智仁指摘蔡登炎詐賭一事，經通知康宗雄到場協商後，由蔡登炎及陳振輝同意各給付新臺幣（下同）600萬元賠償邵智仁，由蔡登炎簽發如原判決附表一編號1、2所示本票2張交付邵智仁，並於理由內說明同上附表一編號1所示本票之金額為450萬元，同上附表一編號2所示本票之金額為105萬元云云，惟該2張本票金額合計為555萬元，與其事實欄所認定蔡登炎應賠償600萬元之金額不符，其事實之認定與理由之說明互相矛盾，殊有未洽。又伊於原審審理時一再主張如原判決附表一編號2所示之本票，其金額文字部分固記載「壹佰伍萬元」，但其上復另以阿拉伯數字書寫「0000000」，二者金額不相符合，應屬無效之票據，且伊亦為此聲請原審向臺灣票據交換所函查該本票是否有效；乃原審卻逕行認定該本票金額為105萬元，並認前揭待證事項已臻明確，核無再為上開調查之必要，而遽為不利於伊之認定，殊有欠當。㈢、伊於原審審理時已辯稱：伊因擔心反遭康宗雄「黑吃黑」，才指示邵源盛及楊子賢進入賭場，並無以槍枝脅迫蔡登炎簽發本票之加重強盜犯意，況蔡登炎於簽發如原判決附表一編號1、2所示之本票時，亦無遭人以槍枝抵住頭部之情形，可見伊並無對蔡登炎為加重強盜之犯行等語綦詳。乃原審未查明實情，遽認伊有指使楊子賢及邵源盛持道具手槍進入賭場脅迫蔡登炎而為加重強盜之犯行，顯有未洽。又依證人楊子賢、邵源盛於第一審審理時所為之證詞，可見蔡登炎在楊子賢等人持道具手槍進入賭場前，已書具如原判決附表二編號2所示之「立此據」1張。原審未究明實情，遽認蔡登炎係在楊子賢等人持道具手槍進入賭場對其加以脅迫後才簽立前揭「立此據」1張，亦有未合。㈣、依蔡登炎於第一審審理時所為證詞之內容以觀，可見蔡登炎始終自認詐賭就應該要賠償，而其係因詐賭被抓到自覺理虧而簽發如原判決附表一編號1、2所示之本票，以供賠償之擔保，並非因楊子賢持道具手槍進入賭場加以脅迫因害怕而簽發上述本票。另參照蔡登炎於第一審審理時所為證詞之內容以觀，蔡登炎簽發上述本票時，其行動仍屬自由，並未處於不能抗拒之狀態，可見伊並無共同對蔡登炎為加重強盜之犯行；乃原審未詳查實情，遽認伊有與陳振輝共同對蔡登炎為本件加重強盜之犯行，殊有可議。又本件案發時，陳振輝、蔡登炎雖分別遭邵源盛、楊子賢持道具手槍抵住，但陳振輝對邵源盛、楊子賢之前揭行為，並未為任何之謀議與行為分擔，亦無證據足資證明其嗣後有參與分贓行為，可見陳振輝對於邵源盛、楊子賢之上開行為，僅係單純在場而無異議或未加以制止，尚不得遽認陳振輝與伊之間有默示昇高為加重強盜之犯意聯絡。乃原審未究明實情，遽認伊有與陳振輝共同對蔡登炎為本件加重強盜之犯行，亦有欠當。㈤、依本件原判決之認定，伊本件所為加重強盜犯行之情節非重，且犯罪所得之財物（即蔡登炎所簽發交與邵智仁之本票），亦難以評斷其實際價值，且蔡登炎於原審審理時已表示不再追究伊本件犯行之責任，是伊本件之犯罪情狀顯可憫恕，應有刑法第59條酌量減輕其刑之適用；乃原審未依上開規定對伊酌量減輕其刑，殊有未洽。又原判決事實欄記載本件案發時間係「104年6月6日」，乃其理由欄卻說明本件案發時間係「106年6月6日」，其事實記載與理由說明亦有矛盾云云。
惟查：㈠、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人等有如其事實欄所載對蔡登炎為本件加重強盜之犯行，已依據其調查所得之證據資料，說明蔡登炎於偵查中及第一審審理時已明確證述上訴人等有前揭犯行等語，核與康宗雄、 陳柏豪 、 蘇威丞 、魏建輝、 陳品志 及楊子賢分別於偵查中及第一審審理時所為之證詞大致相符，並有蔡登炎所書具如原判決附表二編號2所示之「立此據1張」、邵智仁所有供本件加重強盜犯行所用如原判決附表三編號1所示之道具手槍1支扣案可資佐證。另參酌上訴人等分別於偵查中及事實審法院審理時，均供承其等本件所為係欲對蔡登炎為恐嚇取財之犯行，以及陳振輝於警詢及偵查中並供稱：案發時邵源盛、楊子賢分別持（道具手）槍抵住伊及蔡登炎等語以觀，堪認蔡登炎所為不利於上訴人等之證詞為可信，上訴人等否認犯加重強盜罪暨所辯各語，無非係事後卸責之詞，不足採信等情綦詳。對於上訴人等辯稱：⑴、蔡登炎簽發如原判決附表一編號1、2所示之本票時，並未被道具手槍抵住，其並可以與康宗雄等進行協商，應無遭脅迫而不能抗拒之情形，自不得論伊等以加重強盜罪。⑵、依蔡登炎於第一審審理時證稱：伊覺得詐賭被抓到賠償人家是應該的等語以觀，可見蔡登炎係自願簽發上述本票交付伊等，以供賠償詐賭之擔保，故伊等所為自不構成加重強盜罪。⑶、伊等本件所為之目的，僅係要求蔡登炎賠償伊等因詐賭所受之損失，主觀上並無意圖為自己不法所有之犯意，尚不得遽論伊等以加重強盜罪。⑷、如原判決附表一編號2所示之本票，其所載金額有文字與號碼（即阿拉伯數字）不符之情形，係屬無效之票據，縱令伊等脅迫蔡登炎簽發該本票，亦不構成加重強盜既遂罪。原判決認定伊等取得該無效之票據，所為亦構成加重強盜罪，殊為不當云云，何以均不足以憑採，亦均依據卷內相關證據資料，在理由內逐一詳加指駁及說明（見原判決第5頁倒數第8行至第20頁第15行）；核其論斷與經驗、論理法則尚屬無違。上訴人等上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其等在原審所為相同之辯詞，泛言指摘原判決論伊等以加重強盜罪為不當云云，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。㈡、按被告以外之人於偵查中未經合法具結所為之陳述，可類推適用刑事訴訟法第159條之2或第159條之3等規定，於其具有相對或絕對可信性之情況保障下，若確有使用證據之必要時，仍例外賦予其證據能力，此為本院一致之見解。本件原判決就陳振輝於104年10月6日在偵查中未經具結之陳述，何以具有證據能力，已依據本院上述統ㄧ見解之意旨，說明陳振輝在偵查中所為之陳述雖未經其依法具結，且有與審判中不符之情形，然並無證據證明檢察官係蓄意規避對其告知具結並命其依法具結之相關規定，且經原審勘驗檢察官該次訊問錄音光碟結果，亦未發現檢察官有對陳振輝以非法或不正方式取供之情形，足見陳振輝所為之上開陳述係出於其自由意志，客觀上同具有較可信之特別情況，且為證明邵智仁犯罪事實存否所必要，本於刑事訴訟法第159條之2及第159條之3之法理，應認為有證據能力等情綦詳（見原判決第5頁第3至17行）；核其論斷與證據法則尚屬無違。邵智仁上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，漫謂陳振輝於偵查中未經具結之陳述為無證據能力，原判決採用陳振輝前揭陳述作為不利於伊認定之依據為不當云云，依上述說明，尚屬誤解，要非適法之第三審上訴理由。㈢、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。待證事實已臻明確而無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第
2項第3款分別定有明文。原判決於其事實欄記載：蔡登炎簽發如原判決附表一所示本票2紙……交與邵智仁（見原判決第3頁第3至5行），以及於其附表一編號2「票面金額」欄內記載「
105萬（元）」等情，核與原判決理由所載：如原判決附表一編號2所示之本票，票面金額係分別以文字及號碼（即阿拉伯數字）記載，文字部分之記載為「壹佰伍萬元正」，號碼部分之記載為「0000000」，票面金額文字與號碼之記載不符，依票據法第
7條之規定，應以文字之記載為準，前揭本票並非無效之票據等旨甚詳（見原判決第20頁第1至8行），核其此部分論斷，於法尚屬無違，亦無邵智仁上訴意旨所指事實與理由矛盾之情形。又邵智仁於原審審理時雖請求向臺灣票據交換所函查如原判決附表一編號2所示之本票，因其票面金額文字與號碼（即阿拉伯數字）之記載不符，是否係屬無效之本票云云。但原判決已詳細剖析說明其憑以認定上述本票非屬無效票據之理由，並說明上述待證事實已臻明瞭，核無對前揭事項再為調查之必要等情綦詳（見原判決第20頁第8至12行）。核其此部分論斷與上開規定意旨無違。邵智仁上訴意旨置原判決上開明確之論斷於不顧，徒憑己意，漫事指摘原審有證據調查未盡之違法云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。㈣、刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕重暨犯後態度等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條酌減之適法原因。原判決已說明上訴人等本件犯罪手段惡劣，犯罪情節及惡性均屬非輕，且犯罪後否認犯行，犯罪後態度不佳，復未與蔡登炎達成民事和解賠償其損失，因認邵智仁本件犯罪並無特殊之原因與環境，在客觀上亦無足以引起一般人同情之情形，核與刑法第59條酌減其刑規定之要件尚有未合，因而未依上述規定對邵智仁酌量減輕其刑，尚難指為違法。邵智仁上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑為不當云云，無非徒憑己見，對原審量刑裁量權之適當行使為任意之指摘，同非適法之第三審上訴理由。㈤、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第232條第1項定有明文。關於刑事判決有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第43號解釋意旨，亦得參照上開規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。本件依原判決事實欄、理由欄及其附表一編號1、2系爭本票「發票日」所記載之意旨綜互以觀，可見原判決認定本件案發日期係「104年6月6日」。原判決理由內說明「嗣於106年6月6日案發當晚，係由被告陳振輝與蔡登炎在上址擔任場主……」一節（見原判決第6頁倒數第3至4行），其中關於「106年」部分，顯係出於誤載。但原判決上開誤載並不影響於全案情節及判決本旨，尚非不得由原審依聲請或本於職權以裁定更正，自無撤銷之必要。且原判決上開輕微瑕疵因顯然於判決結果無影響，依刑事訴訟法第380條規定之旨意，自不得作為上訴第三審之適法理由。邵智仁上訴意旨執此無關判決結果之細節問題，任意指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年3月26日
最高法院刑事第二庭
審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官林靜芬法官蔡憲德法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月31日