臺灣臺中地方法院100年度聲字第232號刑事裁定

裁判字號：臺灣臺中地方法院100年聲字第232號刑事裁定

裁判日期：民國100年01月21日

裁判案由：聲明異議

臺灣臺中地方法院刑事裁定100年度聲字第232號聲請人
即受刑人 廖永順 上列聲請人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，以檢察官執行之指揮為不當，向本院聲明異議，本院裁定如下：
主文異議駁回。
理由
一、本件聲明異議意旨略以：受刑人廖永順觸犯3裁判之罪名、刑責，符合數罪併罰之列，檢察官未依法認定，侵損受刑人更定執行刑之法益。受刑人數度具狀聲請數罪併罰及更定執行刑，詎料執行檢察官置之不理。受刑人觸犯3裁判之罪名為：A、97年度訴字第3762號施用及販賣毒品罪（實則為3次販賣第一級毒品罪），處有期徒刑16年5月（實則為應執行有期徒刑15年6月）。B、98年度訴字第4154號偽證罪，處有期徒刑4月。C、98年度訴字第3251號販賣毒品罪（實則為3次販賣第一級毒品罪），處刑有期徒刑9年（實則為應執行有期徒刑9年）。受刑人係於97年5月28日遭警查獲A罪之施用及販賣毒品行為，於97年9月16日起訴，至97年11月17日地院一審判決確定。受刑人因於A罪偵查期間，於警詢及檢察官偵訊迴護同案被告之陳述，被檢察官認定不實，再遭起訴B罪之偽證罪，於98年12月30日起訴，99年2月1日地院一審判決確定。受刑人於A罪審判期間，檢察官又依扣案通聯紀錄內容擴大偵查，再據以起訴C罪之販賣毒品罪，於98年9月12日起訴，99年1月17日地院一審判決確定。就上述A、B、C等3罪名，犯罪行為發生時間而論，B罪係於A罪偵查時之陳述而發生，C罪販賣毒品行為又係發生於00年0月00日、同年5月3日、同年5月12日，均是在A罪97年5月28日販賣毒品行為之前。按刑法數罪併罰之適用範圍，是以判決確定前所觸犯之各罪犯罪行為發生時間為斷，並非以檢察官起訴時日作為認定要件，故以受刑人所觸犯B、C罪名之行為時間，均是在A罪判決確定前即已發生，且B、C罪係因A罪而所衍生，乃係同一案件之數罪。受刑人所觸犯A、B、C等3裁判之罪名，自當適用數罪併罰之列，應無疑義可指。受刑人所觸犯之
A、B、C等3罪名，是屬同一案件之內數罪，檢察官本應在地院一審審理終結前提出證據併案審理，奈何檢察官游走法律隙縫，竟予以分別起訴，俟各案確定後，恣意逕予認定各案刑期合併計算執行，顯已侵奪受刑人數罪併罰之法益甚明。受刑人數度具狀聲請數罪併罰，詎料執行檢察官均棄置不視，迄今毫無下文回覆。迫於無奈，不得不依刑事訴訟法第484條向貴院提出聲明異議等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條固有明文。惟此所稱「檢察官執行之指揮為不當」，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院77年度台抗字第741號裁定、95年度台抗字第486號裁定參照）。再按依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條第1項、第2項亦有明文。
三、經查：
（一）受刑人所犯數罪，有數裁判以上，是否得依刑法第53條定其應執行之刑，係屬受刑人或其法定代理人、配偶得依刑事訴訟法第477條第2項之規定，請求檢察官依刑事訴訟法第477條第1項向法院聲請定應執行刑之問題，並係法院依檢察官之聲請，另案辦理定應執行之刑案件所得論斷之範疇，此未涉及檢察官刑罰執行之積極指揮，揆諸前揭最高法院裁定意旨，自無檢察官執行指揮不當可言。
（二）本件受刑人廖永順係以其所犯販賣毒品等罪，因符合數罪併罰要件，應依刑法第53條定其應執行之刑，惟其數度具狀向執行檢察官聲請數罪併罰，均遭置之不理而無下文為由，提出聲明異議。依上開說明，如受刑人廖永順認其所犯各罪皆已合於定應執行刑之要件，自應依刑事訴訟法第477條第2項之規定，請求該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官向法院提出聲請，倘檢察官對其前揭請求明示拒絕，方可就此明示拒絕循之意思表示，以聲明異議途徑向法院尋求解決，始具實益。本件受刑人在尚未接獲檢察官明示拒絕之函文之前，即逕向本院以檢察官執行之指揮為不當而聲明異議，於法尚有未合，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條之規定，裁定如主文。中華民國100年1月21日
刑事第七庭法官巫淑芳上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
書記官莊金屏中華民國100年1月21日