臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 106年度南簡字第671號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 周侑增
被 告 陳彥弼
訴訟代理人 陳彥勛
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國１０６年９月２
７日言詞辯論終結，判決如下：
主文
本院一○五年度司執字第八九一五三號強制執行事件於民國一○
六年五月二日製作之分配表上，所載編號５號被告債權額新臺幣
貳拾捌萬元之違約金，其利率應更正為按年息百分之十二點八計
算。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書
狀，聲明異議」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務
人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配
表異議之訴……聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法
院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明……前項
期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受
通知之日起算」；強制執行法第３９條第１項、第４１條第
１項前段、第３項前段、第４項分別定有明文。經查：債權
人即原告於本院１０５年度司執字第８９１５３號強制執行
事件，對本院民事執行處於民國１０６年５月２日製作之分
配表（下稱系爭分配表），不同意該分配表所載債權人即被
告之債權及分配金額，乃於分配期日（１０６年５月２５日
）１日前即１０６年５月１７日向本院民事執行處提起書狀
聲明異議，該異議因債務人及債權人於分配期日均未到場同
意更正而未終結，原告乃於分配期日起１０日內即１０６年
５月３１日向本院提起分配表異議之訴，並於同日旋即向本
院民事執行處陳報已經提起本訴之證明等情，業據本院職權
調閱上開強制執行事件卷宗確認無訛，故原告提起本件分配
表異議之訴合乎前揭相關規定，先予敘明。
二、原告起訴時聲明：本院１０５年度司執字第８９１５３號強
制執行事件，於１０６年５月２日製作之分配表，關於被告
受償金額新臺幣（下同）７１萬２２３３元應予剔除，並重
新分配。嗣於審理中陳稱：「債權額剔除後，執行處就會重
新分配，而不是在本案審理中處理，所以訴之聲明『並重新
分配』部分應屬贅載」（見本院臺南簡易庭１０６年度南簡
字第６７１號民事簡易訴訟程序第一審卷宗〈下稱院卷〉第
４９頁）等語，而將聲明更正為：本院１０５年度司執字第
８９１５３號強制執行事件，於１０６年５月２日製作之分
配表，關於被告受償金額７１萬２２３３元應予剔除。核其
真意均為主張被告債權額應予剔除，故應無聲明或訴訟標的
變更之問題，併予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：其係訴外人 許文通 之債權人並已取得債權憑證（
本院１０１年度司執字第１２７５２２號）為執行名義，嗣
訴外人許文通屢經原告催討皆未清償，原告遂持上開執行名
義就訴外人許文通名下土地聲請強制執行，並經本院以１０
５年度司執字第８９１５３號強制執行事件受理在案，該土
地經執行拍賣後所得金額為７２萬元，本院於１０６年５月
２日製作系爭分配表，並將其中７１萬２２３３元分配給被
告。惟被告所陳報利息起算日至今已逾１３年且未見渠積極
追償，故被告於設定抵押權時是否確有債權或交付金錢等容
有疑問，實難屏除該抵押權所擔保債權係非真實而不存在之
可能，被告就該執行拍賣所得價金自不得列入分配。縱被告
對訴外人許文通確有債權存在，被告於１０６年４月１７日
才聲明參與分配，依民法第８６１條第２項規定已逾請求權
時效，被告於９２年１２月２６日至１０１年４月１７日所
生利息應不得列入分配。另被告請求違約金以月息２點５％
計算（相當於年息３０％）已超過民法第２０５條所規定之
利息，也請本院依民法第２５２條規定予以酌減等語。並聲
明：本院１０５年度司執字第８９１５３號強制執行事件，
於１０６年５月２日製作之分配表，關於被告受償金額７１
萬２２３３元應予剔除。
二、被告則抗辯：訴外人許文通當初是透過代書於９２年９月２
５日向渠借得２８萬元，此有訴外人許文通所簽立收據及本
票等證據可佐，故上開抵押權所擔保債權確係真實存在而應
得列入分配；至於利息部分即使沒有優先權，也應該是普通
債權而得列入分配；另渠亦認為違約金不應減免等語。並聲
明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
㈠上開抵押權所擔保之債權存在
原告雖然質疑上開抵押權所擔保之債權可能係非真實而不存
在，惟被告就此已經提出訴外人許文通所簽立之收據１份及
本票２紙、他項權利（抵押權）證明書１紙、抵押權設定契
約書１份為據（見院卷第３５頁、第３６頁、第３７頁、第
３８頁至第３９頁），該收據上並已載明「茲收到新台幣現
金新台幣參萬元整支票新台幣貳拾伍萬元整……中華民國９
２年９月２５日」等文字，卷內復無其他足以動搖被告所提
相關證據證明力之跡證，堪認上開抵押權所擔保之債權（交
付借款日期為９２年９月２５日）確係真實存在無訛。故原
告主張上開抵押權所擔保債權不存在而不得列入分配，應為
無理由。
㈡上開抵押權不因設定於交付借款前而違反從屬性
按「抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係
支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物
權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作
用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從
屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之
清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已
足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權
，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此
種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。易言之，抵押
權惟有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔
保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷
或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性
」（參最高法院９１年度台上字第１９５５號民事判決）。
原告雖主張被告於設定抵押權時是否確有債權或交付金錢等
容有疑問，惟上開抵押權設定契約係以將來可發生之債權為
被擔保債權，上開抵押權所擔保債權存在之事實復經本院認
定如前，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記，故
上開抵押權不因設定於交付借款前而違反從屬性。原告此部
分主張亦為無理由。
㈢原告不得依民法第８６１條第２項主張利息已逾請求權時效
而不得列入分配
⒈民法第８６１條第２項：「得優先受償之利息、遲延利息
、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人
實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序
中發生者為限」之規定，係於９６年３月２８日民法物權
編修正時所新增條文。上開抵押權卻係於該次修正前即９
２年９月２３日設定（見院卷第３８頁至第３９頁之抵押
權設定契約書），而９６年３月２８日增訂民法第８６１
條第２項規定時，於民法物權編施行法中，並無上開條文
可溯及既往適用之特別規定，故依民法物權編施行法第１
條：「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特
別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發
生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之
規定。」之規定，民法第８６１條第２項規定於本案中應
無適用餘地（參照臺灣高等法院１０４年度重上字第７４
９號民事判決）。
⒉何況民法第８６１條第２項規定雖是參照消滅時效規定而
增訂（參民法第８６１條於９６年３月２８日修正之立法
理由），卻是關於優先受償範圍之規定而非等同於消滅時
效規定，原告依民法第８６１條第２項規定主張已逾請求
權時效，亦有誤會。
㈣違約金酌減為按年息１２點８％計算
⒈按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損
害之賠償總額。其約定如債務人不於適當期或不依適當方
法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行
債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行
債務所生損害之賠償總額」，「約定之違約金過高者，法
院得減至相當之數額」，民法第２５０條第２項及第２５
２條定有明文。「至於是否相當，即須依一般客觀事實，
社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。
且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任
意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外
，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額」（參照最高
法院７９年台上字第１９１５號判例意旨）。
⒉債務人即訴外人許文通未能如期返還借款時，被告於審理
中均未提及有其他損害產生，故渠所受損害應為不能及時
利用該款項之利息損失，如以上開抵押權違約金約定「自
違約日起以月息２點５分計算」（見院卷第３９頁），則
違約金即相當於週年利率３０％，明顯超過民法第２０５
條：「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超
過部分之利息，無請求權」之最高利率限制。本院復審酌
上開抵押權遲延利息約定「按月息六厘計算」（見院卷第
３９頁）相當於以年息７點２％計算，認本件違約金應酌
減為１年違約金債權按本金之１２點８％計算，較為公允
適當。
四、綜上所述，原告主張上開抵押權約定之違約金過高而應予酌
減部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則為無理
由，應予駁回。
五、「各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌
量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負
擔其支出之訴訟費用」，民事訴訟法第７９條定有明文。原
告就其主張酌減違約金部分雖有理由而勝訴，惟此僅影響系
爭分配表上關於違約金之記載而已，被告得分配金額仍因小
於該債權（即該債權本金加計利息及更正後違約金所得數額
仍大於分配金額７１萬２２３３元）而不受影響，爰命訴訟
費用均由原告負擔。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第７９條，判決如主文。
中華民國106年10月17日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法官陳谷鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後２０日內，向本院提出上訴狀並
表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決
送達後２０日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起
上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年10月17日
書記官曾盈靜