裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第724號刑事判決
裁判日期：民國102年12月27日
裁判案由：傷害等
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第724號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告侯岳明
侯岳彤上列被告因傷害等案件，經檢察官提起公訴（101年度少連偵字第240號、第252號），本院判決如下：
主文戊○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，共伍罪，各處如附表編號1至5所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月。
丁○○成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
戊○○被訴傷害部分公訴不受理。
事實
一、戊○○為成年人，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，且係行政院衛生署所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，均屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自持有、轉讓，竟基於無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，分別於附表編號1至5所示之時間、地點，將添加愷他命粉末之香菸，無償轉讓予如附表編號1至5所示之未成年人，共計5次。
二、緣少年廖○萱（民國00年00月0出生，真實姓名年籍詳卷）前因 翹家 至丁○○家中，而由少年高○涵（00年00月0出生，真實姓名年籍詳卷）協助廖○萱之奶奶至丁○○家中尋回，丁○○受家人責罵，因而對高○涵心生不滿，竟基於恐嚇之犯意，於101年5月31日晚間11時許，持用門號不詳之行動電話撥打高○涵所持用之門號0975******號行動電話（詳卷），向高○涵恫稱：「如果10分鐘內不到高雄市○○區○○○路技擊館內，以後被我遇到就會很慘」等加害身體之語言恐嚇高○涵，使高○涵心生畏懼，致生危害於安全。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。查被告戊○○、丁○○於本院審理時，對於卷內所存證據均同意有證據能力（見院一卷第32頁），本院斟酌其中屬於傳聞證據部分，並非違法取得，亦無證明力明顯過低之瑕疵，又查無依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告戊○○如事實欄一所載犯行：㈠訊據被告戊○○固坦承確有於如附表編號1、2所示時地轉
讓愷他命予陳○任（00年00月0出生之少年，真實姓名年籍詳卷）、史○瑋（00年0月0出生之少年，真實姓名年籍詳卷）乙情不諱，惟矢口否認有何轉讓愷他命予己○○（00年
0月0出生之少年，真實姓名年籍詳卷）、辛○○（00年0月0出生之少年，真實姓名年籍詳卷）及甲○○（87年8月0出生之少年，真實姓名年籍詳卷）之行為，於警詢、偵查時辯稱：伊與己○○、辛○○等人曾一起施用摻有愷他命的香菸，是每人各出資新臺幣100元，由伊到前鎮「DREAMS」舞廳內向不知名男子所購買，是合資購買，並非無償供己○○、辛○○施用云云（見警三卷第16至17頁、偵一卷第41頁）；嗣於本院審理時辯稱：伊未轉讓愷他命予己○○、辛○○及甲○○云云（見院一卷第30頁），經查：
1.被告戊○○確有於如附表編號1、2所示時地轉讓愷他命予陳○任、史○瑋乙節，業據其供承不諱，核與證人陳○任、史○瑋證述情節相符，是此部分事實首堪認定。
2.被告戊○○於本院審理時雖否認有轉讓愷他命予己○○、辛○○及甲○○，惟其於101年12月21日警詢時陳稱：伊有提供愷他命給史○瑋、己○○及辛○○等3人施用，沒有代價，時間是101年8月中旬，在高雄市○○區○○街住處內，僅提供1支摻有愷他命的香菸給他們施用等語（見偵一卷第52頁），已承認確曾提供愷他命予己○○、辛○○2人。而證人己○○於偵訊時證稱：伊曾因好奇施用愷他命1至2口，時間大概是在101年5月至10月間，地點是戊○○住處等語（見偵一卷第9頁）；嗣於本院審理時證稱：伊與被告戊○○是朋友關係，伊國中時曾經施用愷他命，是將愷他命摻在香菸中施用，愷他命是被告戊○○給伊的，戊○○沒有向伊收錢等語（見院二卷第70至72頁）。證人辛○○於偵訊時證稱：
伊有施用愷他命，是先將愷他命磨成粉狀之後，摻入香菸內點燃施用，時間約是101年4月中旬某日晚上9時許，地點在戊○○家中，愷他命是戊○○給伊的，這是伊第一次施用愷他命，也是最後一次等語（見偵一卷第33頁）；再於本院審理時證稱：伊與戊○○是朋友關係，於101年4月中旬時曾施用愷他命，地點是在戊○○家中，當時戊○○是將愷他命摻在香菸中給伊施用，伊只有施用過那一次等語（見院二卷第73至74頁）。證人甲○○於偵查中證稱：伊於101年8月中旬曾在戊○○家中施用愷他命，去的時候就看到戊○○在磨粉，戊○○說要請伊施用，伊好奇就抽了一口，當時是將愷他命的粉末放進香菸中點燃施用，戊○○除提供愷他命給伊外，也有提供給其他人，但伊都不認識等語（見偵一卷第74頁）；復於本院審理時證稱：伊與戊○○是朋友，戊○○曾拿愷他命給伊施用，時間約是101年8月中旬，地點是在戊○○漢陽街住處，當時戊○○是將愷他命摻在香菸中給伊施用，是抽完之後戊○○才告知伊香菸中有摻愷他命，在場還有其他人，但伊都不認識等語（見院二卷第75至77頁）。從而，被告戊○○於警詢時一度自承曾無償提供摻有愷他命之香菸予己○○、辛○○施用，核與證人己○○、辛○○於偵審期間證述情節大致相符；且其另曾無償提供摻有愷他命之香菸予甲○○，亦據證人甲○○證述明確在卷，而上開證人己○○、辛○○及甲○○均未提及有與被告戊○○合資購買愷他命乙情，佐以被告戊○○於警詢時自稱與己○○、辛○○等人並無糾紛仇恨（見偵一卷第51頁），卷內亦未見其與證人甲○○有何何夙怨嫌隙，證人己○○、辛○○及甲○○自無蓄意捏造事實而設詞誣陷被告戊○○涉犯上開犯行之可能，是上開證人3人所證述上情，應堪信實。至被告戊○○於警詢時陳稱轉讓愷他命予辛○○之時間為「101年8月中旬」，與證人辛○○所稱之「101年4月中旬某日晚上9時許」不同，本院審酌被告戊○○因曾轉讓摻有愷他命之香菸予多人施用，其對於時間之記憶應不如僅曾施用愷他命1次之證人辛○○，是證人辛○○所稱時間應較被告戊○○所述更具可信性，而認被告戊○○轉讓摻有愷他命之香菸予證人辛○○之時間應為「101年4月中旬某日晚上9時許」。另被告戊○○於本院審理時陳稱：伊當兵期間為101年5月9日至同年7月13日，這段時間人都在臺北與父親同住，未回高雄，不可能於上開時間轉讓愷他命予己○○等語（見院二卷第77頁），並提出停役令1紙為證（見院二卷第78頁），是認其轉讓愷他命予己○○之時間應為「101年7月14日至同年10月間」（即附表編號3所示），起訴書認係「101年5月至10月間」，應予更正。
3.綜上，被告戊○○所辯「合資購買」乙節，與證人己○○、辛○○及甲○○證述情節不合，自難憑採。被告戊○○確有於如附表編號1至5所示時間，轉讓摻有愷他命之香菸予如附表編號1至5所示之人，此部分事證明確，堪以認定，應予依法論科。
二、被告丁○○如事實欄二所載犯行，業據其於本院審理時供承不諱，核與證人即被害人高○涵、證人周○莉（00年0月0出生之少年，真實姓名年籍詳卷）及證人陳○玫（87年10月0出生之少年，真實姓名年籍詳卷）證述情節相符，被害人高○涵於警詢時亦明確表示被告丁○○上開言詞造成其心理相當害怕等語（見警一卷第22至23頁），且以社會一般觀念加以客觀判斷，上開言詞確已足令人心生畏懼。是被告丁○○之行為已足構成刑法之恐嚇危害安全罪無疑。此部分事證明確，被告丁○○犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠被告戊○○如事實欄一所示犯行
1.查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，並經行政院於91年2月8日以院臺衛字第0000000000號公告為第三級管制藥品。第三級管制藥品之輸入、輸出、製造、販賣、購買、使用等業務，均需經行政院衛生署管制藥品管理局核准。關於愷他命部分，目前僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限由醫師使用等情，有行政院衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0000000000號函可參。查被告戊○○如附表編號1至5所示轉讓予陳○任、史○瑋、己○○、辛○○及甲○○之愷他命，係添加在香菸內以抽菸方式施用，業經上開證人5人證述在卷，顯非注射製劑，自非合法製造；復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告戊○○轉讓予上開5人之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無誤（最高法院102年度台上字第2405號判決同此見解）。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。故核被告戊○○如事實欄一所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又卷內無積極證據足證被告戊○○各次所轉讓之愷他命已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項於98年11月20日行政院院臺法字第0000000000號令頒之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款關於轉讓第三級毒品達淨重20公克以上之規定，依罪疑唯輕原則，應為被告戊○○有利之認定，認被告戊○○上開所轉讓之愷他命數量均未達前揭加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例第8條第6項之罪。起訴書認被告戊○○係成立毒品危害防制條例第8條第3項之罪，並應依該條例第9條規定加重其刑，尚有未洽，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，則被告戊○○自不生持有偽 藥愷 他命之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之問題。被告戊○○所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
2.按藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益（最高法院100年度台上字第138號判決意旨可參），是受轉讓愷他命者，僅屬間接受害，而非犯罪行為直接侵害之對象，故成年人轉讓愷他命予未成年人者，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用。是被告戊○○轉讓偽藥予附表編號1至5所示之未成年人，無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用。
3.被告戊○○就其轉讓愷他命予史○瑋之犯行（如附表編號2所示），於偵查及審判中均有自白，惟因上開犯行依藥事法第83條第1項之規定論處，基於法律整體適用不得割裂之原則，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨可參）。另被告戊○○於101年12月21日警詢時雖供出其愷他命來源為少年「莊○霖」（86年9月0出生，真實姓名年籍詳卷），購買時間為101年8月中旬云云，高雄市政府警察局刑事警察大隊因而將莊○霖移請臺灣高雄少年及家事法院（下稱少家法院）審理，有該隊102年9月12日高市警刑大偵九字第00000000000號函在卷可稽（見院二卷第32頁），惟經承審法官調查後發現莊○霖前因涉犯他案，經少家法院於101年8月9日裁定收容，直至101年9月19日始當庭釋放，莊○霖於被告戊○○所指訴之期間既經收容，自無法販賣愷他命予戊○○，是莊○霖被移送販賣第三級毒品非行，嫌疑不足，因而裁定不付審理等節，有少家法院101年度少調字第1407、1460號、102年度少調字第108號裁定、莊○霖之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表存卷可查（見院二卷本院證物存置袋內），是本院認被告戊○○供出「莊○霖」之指訴尚有瑕疵，自難信為真實，當無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
4.爰審酌被告戊○○無視法令禁制規範，轉讓偽藥愷他命予如附表編號1至5所示之人施用，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，且所轉讓之人均係學齡少年，影響青少年身心非淺，其所為實值非難，兼衡其於警詢時自稱智識程度為國中肄業、生活狀況勉持，犯後僅坦承如附表編號1、2所示犯行，否認如附表編號3至5所示犯行等一切情狀，酌情分別量處如主文第1項所示之刑。
㈡被告丁○○如事實欄二所示犯行
查被告丁○○係81年2月0出生，其於101年5月31日已滿20歲，是其對被害人高○涵為前揭恐嚇危害安全之犯行時，已係成年人，被害人高○涵則係14歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可憑，被告丁○○知悉高○涵就讀國中，則其當知高○涵為未滿18歲之少年。是核被告丁○○如事實欄二所為，係犯兒童及少年福利與權利保障法第112條第
1項前段、刑法第305條之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。爰審酌被告丁○○係成年且智識健全之人，理應知悉在現代民主法治社會中，對於任何糾紛之解決，應本諸理性、和平之手段與態度為之，竟僅因細故即以言語恐嚇被害人高○涵，造成高○涵精神上因畏懼而感受痛苦，所為不僅欠缺法治觀念，並侵害高○涵人身法益，實不足取，兼衡其於警詢時自稱智識程度為高職畢業、生活狀況小康，犯後於本院審理時終能坦承犯行等一切情狀，酌情量處如
主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
參、公訴不受理部分（即起訴書犯罪事實欄三部分）：㈠公訴意旨另以：被告戊○○與少年辛○○、周○莉、黃○琪
、蔡○軒、蔡○潔、高○涵（上6人真實姓名年籍均詳卷，少年犯部分，另由警方移送臺灣高雄少年及家事法院處理）等人共同基於傷害之犯意聯絡，於101年10月10日下午2時45分許，先由少年蔡○潔電約少年即告訴人楊○雯至高雄市○○區○○○路○○號技擊館，被告戊○○則與其餘少年先至技擊館內等候。嗣於同日下午3時30分許，告訴人與少年蔡○潔一同進入上開技擊館內。少年黃○琪見告訴人到場後，即稱告訴人經常亂講其壞話，告訴人未為回應，少年黃○琪見狀又說「我問你話你不回答你是啞巴」等語，隨即徒手毆打告訴人臉部，之後少年周○莉、蔡○軒、蔡○潔、高○涵亦加入毆打行列並拉扯告訴人頭髮，少年周○莉更拉開告訴人胸前衣服，由少年辛○○將點燃之鞭炮置入，致告訴人受有右肩燙傷，淺二度，TBSA約1%、四處多處擦挫傷等傷害，告訴人受傷後趁隙逃跑，被告戊○○見狀仍率少年辛○○、黃○琪在後方緊追，嗣告訴人跑進親戚家中，戊○○等人始乃作罷。因認被告戊○○另涉犯刑法第277條第1項之傷害罪，且應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑等語。
㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告
訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。又刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條規定，須告訴乃論。茲因告訴人楊○雯於102年8月22日本院審理時當庭表示撤回告訴（見院一卷第32至33頁），並具狀撤回告訴，有
102年8月22日撤回告訴狀1紙足稽（見院一卷第35頁，撤回告訴狀原本另置院二卷本院證物存置袋內）。揆諸前揭規定，本院就被告戊○○所涉上開傷害犯行，自應為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，藥事法第83條第1項，刑法第305條、第41條第1項前段、第51條第5款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官癸○○到庭執行職務。
中華民國102年12月27日
刑事第十五庭審判長法官石家禎
法官沈宗興法官饒佩妮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年12月27日
書記官林芊蕙附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金。刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元（新臺幣9千元）以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
┌─────────────────────────────────────────┐│附表：│├──┬─────┬────┬────┬──────────┬───────────┤│編號│時間│地點│對象│事實│宣告刑│││（民國）│││││├──┼─────┼────┼────┼──────────┼───────────┤│1│101年3、4│高雄市○│陳○任│戊○○基於轉讓偽藥愷│戊○○犯藥事法第八十三│││月間│○區○○││他命之犯意，於左列時│條第一項之轉讓偽藥罪，││││街00巷00││、地，將數量不詳之愷│處有期徒刑參月。││││號（被告││他命摻入香菸後，無償│││││戊○○住││提供予陳○任施用1次│││││處）││。││├──┼─────┼────┼────┼──────────┼───────────┤│2│101年8月間│高雄市○│史○瑋│戊○○基於轉讓偽藥愷│戊○○犯藥事法第八十三││││○區○○││他命之犯意，於左列時│條第一項之轉讓偽藥罪，││││街00巷00││、地，將數量不詳之愷│處有期徒刑參月。││││號（被告││他命摻入香菸後，無償│││││戊○○住││提供予史○瑋施用1次│││││處）││。││├──┼─────┼────┼────┼──────────┼───────────┤│3│101年7月14│高雄市○│己○○│戊○○基於轉讓偽藥愷│戊○○犯藥事法第八十三│││日至同年10│○區○○││他命之犯意，於左列時│條第一項之轉讓偽藥罪，│││月間│街00巷00││、地，將數量不詳之愷│處有期徒刑肆月。││││號（被告││他命摻入香菸後，無償│││││戊○○住││提供予己○○施用1次│││││處）││。││├──┼─────┼────┼────┼──────────┼───────────┤│4│101年4月│高雄市苓│辛○○│戊○○基於轉讓偽藥愷│戊○○犯藥事法第八十三│││中旬某日晚│雅區漢陽││他命之犯意，於左列時│條第一項之轉讓偽藥罪，│││上9時許│街50巷22││、地，將數量不詳之愷│處有期徒刑肆月。││││號（被告││他命摻入香菸後，無償│││││戊○○住││提供予辛○○施用1次│││││處）││。││├──┼─────┼────┼────┼──────────┼───────────┤│5│101年8月中│高雄市○│甲○○│戊○○基於轉讓偽藥愷│戊○○犯藥事法第八十三│││旬│○區○○││他命之犯意，於左列時│條第一項之轉讓偽藥罪，││││街00巷00││、地，將數量不詳之愷│處有期徒刑肆月。││││號（被告││他命摻入香菸後，無償│││││戊○○住││提供予甲○○施用1次│││││處）││。││└──┴─────┴────┴────┴──────────┴───────────┘