臺灣臺中地方法院 95 年度重訴字第 135 號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院 95 年重訴字第 135 號民事判決

裁判日期：民國 97 年 06 月 27 日

裁判案由：債務人異議之訴

臺灣臺中地方法院民事判決 95年度重訴字第135號原 告即反訴被告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠法定代理人 甲○○訴訟代理人 凃榆政律師
黃翊琇律師被 告即反訴原告 泰業營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳秀菊律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國97年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
Ａ、程序方面：㈠按當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事
訴訟法第260條第3項固有明文。然反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法之間有牽連關係者，基於同種訴訟程序可互相利用，並符訴訟經濟之原則，復可防裁判之牴觸，法律自准許之。所謂牽連，係指反訴標的與本訴標的間或本訴標的與被告所提出之防禦方法間，有相當之牽連關係而言。查本件被告既於本訴進行中以提出依據兩造間系爭工程承攬契約請求給付工程款保留款及返還履約保證金等抗辯，核與提起反訴之要件相符，是本件被告提起反訴，應予准許，先予敘明。
㈡次按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件反訴原告起訴請求反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同）353萬2268元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於本件訴訟進行中，就此部分請求之聲明減縮為反訴被告應給付反訴原告324萬8463元，及其法定遲延利息，核與上開規定相符，應予准許，併予敘明。
Ｂ、實體方面：
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠緣被告就兩造間請求損害賠償事件，曾持臺灣臺北地方法院
89年重訴字第1837號及臺灣高等法院93年度重上字第494號確定判決，向本院聲請強制執行，並經本院執行處核發中院慶民執酉字第2701號執行命令在案。惟原告與訴外人福建省金門縣自來水廠 (下稱「自來水廠」) 於民國（下同）87年4月10日簽訂「『金門地區海水淡化廠第一期工程』工程合約」 (下稱「原始合約」)，約定訴外人自來水廠將『金門地區海水淡化廠第一期工程』交由原告承攬。原告遂與被告於87年7月10日簽訂「金門地區海水淡化廠第一期工程-土木工程工程合約」 (下稱「分包合約」) ，約定原告將訴外人自來水廠交由原告承攬之上述工程中有關土木工程部分分包予被告。其後因可歸責被告之原因，致「金門地區海水淡化廠第一期工程」（總工程）逾期完工94 0天，此有自來水廠之「工程結算驗收證明書」影本（即原證15）得證。系爭原始合約總工程之開工日期為87年4月17 日，該合約約定完工期限為270日曆天，因此預定竣工日期應為88年1月11日，雖然本件總工程因被告承攬之土木工程部分遲延完工，致原告曾發函系爭總工程業主金門縣自來水廠，就總工程預定完工日期需延至88年5月15日，但金門縣自來水廠未應允本件總工程展延工期，故本件總工程實際竣工日期為90年8月9日，總計逾期完工940天。前揭總工程完工之逾期，全因被告負責之土木工程部分工程進度遲延，致整體工程延誤。為此原告曾於87年10月21日函請監造單位（即美商傑明工程顧問股份有限公司），並檢附「金門地區海水淡化廠第一期工程」趕工施工預定進度表（第一份）【即原證22附件1】予監造單位。該第一份施工預定進度表明確記載，全案總工程應於88年1月11日完工。嗣訴外人自來水廠於87年12月11日再次以書函向原告表示「金門地區海水淡化廠第一期工程」之工程進度已落後近15%，併請原告另提趕工計畫，以追趕進度。原告遂於87年12月14日提出趕工計畫及趕工預定進度表（第二份），該表列更改完工日期為88 年3月15日，其中表列被告應負責施作之排放管開炸及安裝等海事工程應於88年2月15日完成。嗣被告未完成之土木工程部分，由原告收回自辦，則該部分嗣後所產生之工程費用為190萬1000元，及因被告逾期完工而原告遭業主罰款1833萬3125元，及代墊材料款15萬7000元，工程墊款、墊款利息及違約金，總計2899萬9988元。承上所述，本件原告曾基於系爭土木工程合約預先支付工程款予被告，並曾為被告墊付購料款，及此等預付款及購料款之利息及違約金債權，合計2899萬9988元，而被告向本院聲請強制執行之債權金額為2659萬0559元，原告於起訴之初即主張主張就其對被告之上開債權中2659萬0559元部分與上揭強制執行數額抵銷，另就餘額240萬9429元則再請求被告給付之。則經抵銷後，被告自不得再執該執行名義向法院聲請就原告之財產為強制執行，爰依強制執行法第14條第1項規定，提起本件債務人異議之訴，並依兩造間分包合約請求被告給付240萬9429元及法定遲延利息等語。並聲明：⑴本院95年度執字第2701號損害賠償強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷。⑵被告應給付原告240萬9429元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶就前述第二項聲明，原告願以現金或等值之兆豐國際商業銀行安和分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請求准予宣告假執行。
㈡對於被告抗辯之陳述：⑴前開第二份趕工預定進度表，已記
載排放管開炸及安裝等海事工程需於88年2月15日完成後，
R.O.設備始進場安裝、測試。是總工程遲延即非因R.O.設備進口遲延之故。反之，土木 (海事)工程遲未完工，致R.O.設備、電氣及儀控工程等無從進場測試，因而總工程發生遲延結果。⑵雙方於趕工協調會後，被告非但未依協調會結論進場完成工程，猶於89年8月10日因伊資金週轉困難，要求原告先行墊付部分未完工之工程款始願進場復工，而被告前揭所請經原告於89年9月22日函【即原證13之附件16】覆拒絕後，被告竟違約未派員進場施工。經原告再三函催被告後，為避免損失擴大，故原告不得已將系爭土木工程收回自辦。⑶本件被告根本未完成系爭土木工程之全部工作。退一步言，本件被告既已自承其工程進度僅為97%（原告否認有達此進度），足證本件被告未完成系爭土木工程。被告既未完成系爭土木工程，則該土木工程即屬逾期完工。則因該土木工程逾期致總工程延宕，導致原告遭業主處以逾期罰款，自屬肇致原告損害，故本工程之遲延確係因可歸責於被告之事由所致。是故，依系爭土木工程投標補充說明第7條規定，原告既因可歸責於被告事由遭業主罰款，即應由被告及其連帶保證人負罰款責任。另按系爭土木工程分包合約第11條規定，逾期罰款及額外監造費用應由被告全數負擔。故本件總工程遲延既因土木工程遲延所致，前開罰款及額外監造費用，依約理應由被告負擔損害賠償責任。況查，被告於遲延後非但無法儘速完成系爭土木工程，竟於89年6月1日將全部施工人員撤離工地，並未完成導水管工程等語。
二、被告則以：原告主張總工程合約完工期限為88年1月11日，係原告對業主之承諾，況且，兩造間係於87年7月10日始訂定土木工程分包契約，且約定施工期間為270日曆天，則兩項契約完工期日自不相同，是否發生遲延，依契約相對性之法理，自應分別觀之。次查，原告自承其本身於87年5月6日時僅完成總工程30%，因而在87年6月4日時始向業主金門水廠領取總工額比例30%之金額4425萬元，而被告土木包工程僅占總工程17.37%此為二造所不爭執，顯見所謂工程落後進度責任應為原告，而與被告無關。被告所承包之系爭土木工程施作進度至88年3月底累計施作工程進度已達97%，至於3%之剩餘工程無法於88年3月完成，係因可歸責於原告責任之廠商未進場、R.O.設備國外進口遲延所致，蓋在完成97%土木工程時，因屬原告責任之工程設計、監造之聯慶公司負責人不知去向，致88年6月1日工地全面停工。且被告於88年5月6日計價時，已完成工程計價達88%，依合約規定保留工程款10%，此有估驗表監造人聯慶公司簽認，原告派員現場勘驗並簽發公文表示工程進度、完成工程數量與金額相符，且經被告領取系爭工程款項2253萬9828元亦為二造所不爭執，從而，原告並無墊付工程款之可能，蓋被告受領工程款乃因確有施作如此工程數量及符合工程進度。次查，至87年12月14始有新的趕工進度表出現，而原告對被告申請第五期工程進度款之簽稿說明欄第二項先是說明原預定於88年3月15日完工之趕工進度計畫經業主同意，後於第三項另載「因現場施工艱難及國外設備進口延遲因素影響，無法如預定趕工計劃完成」，復又有88年5月15日前完工之趕工預定時程表，而在88年3月底以前，被告即已施工完成可施作之土木工程
96.43%、實際進度96.65%工程等語，故被告並無遲延工程。在89年後復工工程，被告係於接獲原告89年6月30日 (89)鐵高字第1837號函後，旋即於89年7月初進場積極處理趕工事宜，故被告有實際施工剩餘之3%工程及配合其他儀電、機械廠商及新的趕工 (復工)進度表施作後續工程，故被告已完成全數土木工程。故原告不得向被告主張任何款項，從而原告於本訴中並無用以抵銷之主動債權金額存在等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執事項：㈠本件兩造於87年7月10日簽訂「金門地區海水淡化廠第一期
工程－土木工程工程合約」，由原告將上揭工程中之土木工程分包予被告，系爭土木合約工程款為2563萬元，佔總工程款金額1億4750萬元之17.37％。
㈡兩造係依據「金門地區海水淡化廠第一期工程」投標補充說明第三條之付款辦法約定付款。
㈢本件原告已支付被告系爭土木工程款款項計2253萬9828元。
四、本件兩造爭執所在厥為：㈠「金門地區海水淡化廠第一期工程」（指總工程）是否逾期完工？如有逾期，是否可歸責被告之事由所致？㈡本件被告是否完成其承攬之「金門地區海水淡化廠第一期工程－土木工程」（下稱土木工程）？系爭土木工程是否逾期完工？倘逾期完工是否造成原告損害？㈢本件原告得主張被告給付之款項為何？原告得於本訴中主張抵銷之金額為何？㈣本件被告是否應繳墊款利息？被告是否已將各次計價應繳，且經原告通知之墊款利息，供原告扣回？㈤本件原告是否曾於系爭土木工程進行中，或訴訟繫屬前通知被告繳付墊款利息及違約金？茲說明如下：
㈠查本件「金門地區海水淡化廠第一期工程」（總工程）逾期
完工940天，業據原告提出「工程結算驗收證明書」影本1紙（即原證15）在卷可稽，足徵系爭總工程確有逾期完工情形，應堪認定。而系爭總工程共分土木、管線、儀控機電及設計監造四項分包工程，且被告僅係其中土木工程部分等情，此為兩造所不爭執。本件原告雖主張系爭總工程之逾期完工，皆因被告土木工程部分遲延所致，並提出趕工計畫及趕工預定進度表，記載完工日期一再更改，復經雙方於趕工協調會後，被告非但未依協調會結論進場完成工程，猶於89年8月10日要求原告因其資金週轉困難，請求先行墊付部分未完工之工程款始願進場復工，此經原告拒絕後，被告竟違約未派員進場施工等情，顯見被告於其土木工程施作部分確有遲延，其所辯：係因R.O.設備遲延進口 (直到88年7月7日才進場)，且監造單位 (聯慶公司)全面停工，致工程收尾困難云云，應屬無稽。惟查，原告高雄分廠就被告申請第五期工程進度款事宜於88年5月5日之內部簽稿說明欄三載明「88年3月15日趕工計畫時程，因現場施工艱難及國外設備進口延遲之因素影響，無法如預期趕工計畫完成，…」等語，且該說明欄四記載「被告公司本期所申請之土木進度款計147萬2631元（含稅），其進度與施工項目，經前往工地現場實地估驗及核對新的趕工預定時程表，結果工程進度及項目內容均相符」等語（詳見原證9及被證6），核與原告系爭分包工程（第五期）進度數申請書所載，並經系爭工程設計監造廠商聯慶實業有限公司於其上記錄核章相符，足徵被告此部分所辯應堪採信，則上開原告主張，即乏憑據，不足採信。
㈡原告得向被告主張之債權為何？⒈代墊材料款15萬7000元部分：
原告雖主張曾代被告墊付RC材料尾款計15萬7000元予幸福水泥加工廠（即原證19），並提出被告公司人員陳綺華於94年7月27日簽認單，且由原告提出之原始請購單可證，購買之ㄇ形RC護塊，係用於金門地區海水淡化廠一期工程之導水管工程，而該導水管工程即為被告所負責之工項部分，故原告購買該筆材料，即係為被告代墊材料款。惟查，上開請購單係由聯慶公司開立等情，業據原告自承在卷，至於前開簽認單一事，係雙方於本件訴訟前洽談和解之記載，尚難遽認被告已承認此筆代墊款。則原告既未能舉證證明此筆款項係被告同意由其代墊之事實，則原告此部分主張，自難憑採。
⒉收回自辦工程款190萬1000元部分：
按兩造間系爭土木工程分包合約關於付款辦法，係依據系爭工程投標補充說明第3條之付款辦法規定辦理，其中⑵載明「開工後實際進度符合預定進度時，每月計價給付工程完成總金額90%，但須扣除已領預付款，…」等語，而原告亦係依據該規定給付予被告各期工程進度款，此有原告高雄分廠內部簽稿在卷可稽（詳見被證6），且該簽稿說明欄四亦皆記載「被告公司本期所申請之土木工程進度款，其進度及施工項目經前往工地現場實地估驗及核對新的趕工預定時程表，結果工程進度及項目內容相符」等語，又系爭工程總進度截至88年3月30日止，已完成96.5719%等情，有原告分包工程（第五期）進度款申請書1紙附卷可考，且其上並有系爭工程設計監造廠商聯慶實業有限公司記錄核章，顯見被告當時已完成土木工程進度達97%；其次，原告高雄分廠就被告申請第五期工程進度款事宜於88年5月5日之內部簽稿說明欄三既已載明「88年3月15日趕工計畫時程，因現場施工艱難及國外設備進口延遲之因素影響，無法如預期趕工計畫完成，…」等語，是原告以被告遲延完工而收回自辦，其收回自辦固有其依據，惟被告施作上開土木工程既無遲延，則原告主張被告依負擔原告收回自辦所支出支付用云云，尚乏憑據。
⒊逾期完工遭業主罰款1833萬3125元部分：
按兩造間系爭土木工程合約條款第11條約定: 「逾期罰鍰: 依投標補充說明辦理」。則依「金門地區海水淡化廠第一期工程投標補充說明」「土木工程」第7條「罰款」規定: 「依金門縣自來水廠金門地區海水淡化廠第一期工程合約辦理，如遭業主逾期罰鍰，若責任為乙方，由乙方計罰…」等語，故依該條文觀之，縱由被告計罰，亦須以逾期責任在被告為前提，然系爭工程逾期之責任非在被告，已如前述，則原告自不得依上開定對被告計罰。其次，依原告與業主間所訂立之金門縣自來水廠金門地區海水淡化廠第一期工程合約第23條規定：「乙方如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失按結算總價千之一計算。…但其最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限。」等語，即依原告及業主間上開合約規定，系爭工程逾期違約金亦僅1475萬元，此有金門縣自來水廠工程結算驗收證明書1紙附卷可稽，是原告所負罰款責任，其最高賠償金額不逾結算金額之10分之1，然原告竟向被告要求罰款高達1833萬3125元，其不合理甚明，是原告此部分主張，亦難採信。
⒋工程墊款及墊款利息、違約金部分：
依據上開投標補充說明第3條付款辦法⑸所示「本工程如因甲方（指原告）現行墊付購料款或工程款時（超出甲方向業主領取預付款或計價款之金額），其所發生之利息由乙方（指被告）負擔。按銀行融資利率（年息9.5%）計算。每月底於甲方通知3日內繳交，如未能按期繳交時，應加計繳交逾期違約金，並於計價時先行扣抵，…」等語。
查兩造既係依據該付款辦法辦理各期工程進度款支付，原告自應於各期工程進度款計價時予以扣抵，且各期工程進度及項目內容均經原告估驗及核對，自不發生有原告所主張工程墊款、利息及違約金之情事，且縱或有之，原告亦應於每月月底通知被告繳交，至被告逾期時，始發生利息、違約金之情形，凡此均為被告所否認，然原告復未能舉證以實其說，是此部分主張，自難採信。
五、綜上所述，原告主張其對被告有上開代墊材料款、收回自辦工程款、逾期完工遭業主罰款及工程墊款及其利息、違約金等債權，而對被告行使抵銷而認被告上開執行名義之債權因而消滅，遂本於強制執行法第14條第1項規定訴請撤銷本院95年度執字第2710號損害賠償強制執行事件之強制執行程序，並請求被告給付240萬9429元，及法定遲延利息，惟因原告就其上開債權皆為能舉證證明之，已如前述，是原告主張顯乏依據，不應准許。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：依據兩造間系爭投標補充說明第3條第2項「開工後實際進度符合預定進度時，每月計價給付工程完成總金額90%，但須先扣除已領回第1項之預付款…」等語，反訴原告於完成97%系爭土木工程時，只計價、實際給付至88%(其中含30%扣還之預付款)之因，乃反訴原告每月實拿工程進度款中會先扣保留款10%，及扣還30%之預付款。由於反訴原告核計已完成之工程金額為2475萬1378元，唯尚有10%保留款247萬5138元尚未受領及履約保證金77萬3325元尚未返還，合計324萬8463元等語。並聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告324萬8463元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告請求反訴被告給付已施作系爭工程款10％保留款及履約保證金77萬3325元，合計324萬8463元，並無理由，因反訴原告並未完成系爭土木工程，此為雙方不爭執事實，故反訴原告如何得向反訴被告領取系爭土木工程之保留款及履約保證金，實令人不解。再者，反訴原告既於96年5月17日更正反訴訴之聲明狀中，自承未完成系爭土木工程，則自無從向反訴被告領據系爭工程保留款及履約保證金，故反訴原告所主張之反訴訴訟標的金額既屬不實，亦無理由，應予駁回。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、本件兩造不爭執事項與前開本訴所記載相同，不另贅述。
四、本件兩造爭執所在厥為：反訴原告請求反訴被告給付已施作系爭工程款10％保留款及履約保證金77萬3325元，合計324萬8463元有無理由？茲說明如下：
按兩造間系爭工程投標補充說明第3條付款辦法⑷明定「本工程驗收合格辦妥保固手續後，付清尾款。」、第5條規定「保固期自驗收合格之次日起一年，惟建築物之基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板屋頂等構造為五年。保固金依工程總價2%計算，於辦妥保固手續後在工程尾款中扣繳，並俟保固一年期滿甲方（指反訴被告）領得業主退還保固金後，甲方得無息一次退還保固金。」、第4條規定「押標金全部移作履約保證金，分下列三階段即⑴第一階段功能試車合格⑵第二階段功能試車合格⑶工程全部驗收合格，並依序為30% 、40%、30%分期退還，第一、二期俟業主退還甲方（指反訴被告）履約保證金後無息退還，第三期須俟甲方與代操作廠商訂約後再行無息退還。」等語，即兩造間系爭土木工程有關尾款給付及履約保證金退還應依上開規定辦理。查本件反訴原告固主張其尚有尾款247萬5138元尚未受領及履約保證金77萬3325元尚未領取，然依上開規定，尾款之領取須本件工程驗收合格並辦妥保固手續，而履約保證金之返還亦須本件工程全部驗收合格，且反訴被告已自業主領回履約保證金，並與代操作廠商訂約等情始可，而反訴原告皆未能舉證證明上開條件均已完備，是反訴原告遽主張反訴被告應給付系爭土木工程尾款247萬5138元及履約保證金77萬3325元，以及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，尚乏憑據，不應准許。
五、綜上所述，反訴原告既自承系爭土木工程僅完成97%，足證系爭工程並未完工，且依據兩造間前開投標補充說明之規定，工程尾款之給付及履約保證金之返還皆須具備一定條件，反訴原告就其條件已具備等情，未能舉證證明之，已如前述，是反訴原告訴請反訴被告給付系爭土木工程尾款247萬5138元及履約保證金77萬3325元，以及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件反訴部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件本訴原告之訴及反訴原告之訴，皆為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 27 日
民事第二庭 法 官 夏一峯以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 7 月 9 日
書記官